El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACION ART 478 CODIGO CIVIL SOBRE CURATELA COMPARTIDA

Artículo 1º.- Modifícase el art. 478 del Código Civil que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 478.- Los padres son curadores de sus hijos solteros o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curaduría. La curatela puede ser desempeñada por más de una persona, en cuyo caso serán de aplicación, en lo pertinente, las leyes sobre la patria potestad.

Artículo 2º.- De forma

Señor presidente:

A los incapaces mayores de edad, sean dementes (art. 141), sordomudos que no sepan darse a entender por escrito (art. 153), inhabilitados (art. 152 bis) o condenados a pena privativa de libertad por más de tres años (art. 12 C. Penal) se les designa un representante legal con el objeto de preservar su salud y, específicamente, resguardar sus bienes.

Esta representación legal se denominada en nuestro derecho curatela. Por aplicación conjunta de los arts. 475 2ª parte y 386, ambos del Código Civil, tanto la tutela como la curatela deben ser desempeñadas por una única persona. Establecido el carácter unipersonal de la institución, el juez siempre estará obligado a designar a una única persona para el ejercicio de la función, sin importar las circunstancias de cada caso particular.

El actual art. 478 dispone que: "Cualquiera de los padres es curador de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad, que puedan desempeñar la curatela."

En diversas oportunidades se ha planteado ante y desde la Justicia la necesidad de modernizar esta figura legal mediante una reforma legislativa que contemple el ejercicio compartido e indistinto de la curatela en supuestos especiales ejercicio similar al que hoy se encuentra legislado en la patria potestad; sobre todo, cuando el desempeño de funciones tutelares a cargo de los ascendientes con relación a sus descendientes, resulta más beneficioso para estos últimos, como por ejemplo en los casos de curatela compartida por ambos progenitores respecto de hijos mayores de edad declarados judicialmente inhabilitados o incapaces.

A pesar de la expresa prohibición legal de compartir la curatela, en la práctica estos derechos/obligaciones son ejercidos de forma conjunta, por obvias razones de convivencia con otros miembros de la familia; razón por la cual, la imposición legal para aquel ejercicio no se condice con la realidad familiar que gira en torno de la persona asistida. Por ejemplo, en caso de tutela de niños ejercida por los abuelos de éstos, el juez debe elegir a uno de ellos como tutor, aunque en los hechos ese cargo se ejerza simultáneamente de manera conjunta e indistinta por la abuela y el abuelo de los niños, especialmente si éstos conviven con sus nietos (arts. 390 , 391 CCiv.). Otro tanto ocurre con la curatela de hijos con discapacidades mentales; ya que, aunque la ley señala que el ejercicio del cargo corresponde a uno de los progenitores (art. 478 CCiv.), ambos realizan en los hechos las tareas designadas legalmente a uno de ellos.

En la práctica tribunalicia abundan las decisiones judiciales que convalidan guardas conjuntas; decretadas así por el magistrado debido a razones asistenciales, previsionales, preadoptivas, etc. En los casos de guarda pluripersonal, los guardadores ejercen naturalmente sus cargos los que conllevan abundantes responsabilidades y escasos derechos para éstos de manera conjunta e indistinta, según los casos; sin que exista disociación entre la designación judicial y la realidad familiar. Es relativamente pacífico, en este punto y hasta el presente, el pensamiento jurídico que aborda la problemática de la guarda judicial (Cafferata, José I., "La guarda de menores", 1978, Ed. Astrea, p. 36 y ss.).

Pero, aunque respecto de las guardas conjuntas no existen mayores dilemas doctrinarios y jurisprudenciales, no ocurre lo propio con las resoluciones judiciales sobre curatelas, las que siguen manteniendo el criterio de respetar el imperativo legal de la unipersonalización del cargo. Por ello, en muchos casos se profundiza la disociación entre el ejercicio efectivo de la guarda conjunta de hecho o judicialmente dispuesta y las curatelas unipersonales así discernidas por el magistrado interviniente.

Conforme sostiene una parte importante de la doctrina civilista, Vélez Sarsfield adoptó una postura de neto corte patrimonialista al legislar sobre la tutela y la curatela, acentuando las regulaciones que atendieran aquellas cuestiones, en su aspiración de prevenir todo conflicto económico en torno al patrimonio de las personas asistidas; trasluciendo así, la visión paternalista que primaba por entonces en la organización familiar, visión que ahora ha quedado vetusta.

En un interesante y lúcido fallo, la Dra. Dolores Loyarte, integrante del Tribunal de Familia Nº 2 de Mar del Plata, sostiene que: "A su vez, también se produce un quiebre ideológico en el Código Civil a raíz del cambio profundo operado por la ley con relación a los deberes y derechos de los progenitores derivados de la patria potestad; ya que el ejercicio de ésta, ha sido modernizado regulando la responsabilidad conjunta de ambos progenitores para la protección y formación integral de sus hijos no emancipados. En cambio, llegados éstos a la mayoría de edad, la curatela respecto de un hijo vulnerable debe ejercerla sólo uno de los progenitores (trasladándose esa misma intransigencia a otros supuestos en los que podrían darse tutelas o curatelas compartidas; por ejemplo, de abuelos, de hermanos, etc.); eso así, porque las figuras de la tutela y de la curatela no han sido aún actualizadas legalmente." (Lexis Nº 35010953).

La jueza se pregunta ¿Por qué, para los hijos menores de edad, se regula una especial preferencia con un sistema de representación legal conjunta a cargo de ambos progenitores; y, en cambio, para los hijos con discapacidad, no? "Es incoherente, hoy, no equiparar el sistema legal de protección de los discapacitados mentales, con el que se aplica desde hace décadas respecto de los menores de edad; ya que, tanto éstos como aquéllos, requieren de la asistencia y cuidado de ambos progenitores. Efectivamente, es incoherente que exista una doble protección superlativa cuando la persona vulnerable reviste los caracteres de niño y discapacitado; y, en cambio, no se pueda prorrogar o conceder legalmente esa doble protección preferente a cargo de ambos progenitores cuando el hijo cumple la mayoría de edad. ¿Por qué debe mantenerse la rigidez legal que hace perder la doble co responsabilidad de los padres cuando el niño discapacitado alcanza la mayoría legal, si en realidad su vulnerabilidad psíquica no varía?"

"Parece justo, entonces, reconocer en el derecho lo que en los hechos se ejerce: si los guardadores pueden ejercer sus cargos en forma conjunta e indistinta; si la dedicación y la protección de los progenitores que ejercen la patria potestad sobre sus hijos es también solidaria; si es cada vez más creciente el reconocimiento jurídico de la autonomía de la voluntad en las relaciones de familia; el derecho debe hacer un esfuerzo por reconciliarse con esa realidad concreta, cediendo su rigidez formal para dar entrada a un derecho proteccional más adecuado y funcional. Y jerarquizar en un pie de igualdad a ambos progenitores como co-curadores de sus hijos. También la ley debería posibilitar que los hijos emancipados puedan ser curadores conjuntos de sus padres incapacitados; que los abuelos puedan ser en conjunto representantes legales de los descendientes de sus hijos menores de edad o incapacitados; que los hermanos puedan ocuparse de sus hermanos vulnerables, o los tíos de sus sobrinos en igual caso; etc.

También, hay que tener en cuenta que las reglamentaciones vigentes en materia de pensión, de obras sociales o prepagas exigen para la inclusión del beneficiario incapaz "estar a cargo" del peticionante, extremo a cuyo fin se requiere muchas veces la acreditación de ser el curador del incapaz, que en la mayoría de los casos resulta ser el sostén económico de la familia, es decir el padre, siendo la madre del incapaz quien muchas veces se ocupa del cuidado y la atención del insano.

Permitir que ambos progenitores coparticipen de la curatela de sus hijos, los hermanos entre sí o que los abuelos hagan lo propio respecto de sus nietos, cuando así lo soliciten habrá de mejorar las relaciones intrafamiliares y permitirá atender de una manera integral las necesidades del incapaz, tal como lo exigen los Tratados Internacionales que se refieren a esta problemática.

Estos Tratados exigen a los Estados atender el interés prevalerte de las personas con discapacidad. Estos principios se encuentran presentes en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscripta en Guatemala el 8/6/1999, aprobada en nuestro país por la ley. Dicha convención señala en su art. I: "Para los efectos de esta Convención... 2.b) No constituye discriminación la distinción o preferencia adoptada por un Estado parte a fin de promover la integración social o el desarrollo personal de las personas con discapacidad, siempre que la distinción o preferencia no limite en sí misma el derecho a la igualdad de las personas con discapacidad y que los individuos con discapacidad no se vean obligados a aceptar tal distinción o preferencia. En los casos en que la legislación interna prevea la figura de la declaratoria de interdicción, cuando sea necesaria y apropiada para su bienestar, ésta no constituirá discriminación". A su vez, el art. VII de la misma Convención dice: "No se interpretará que disposición alguna de la presente Convención restrinja o permita que los Estados parte limiten el disfrute de los derechos de las personas con discapacidad reconocidos por el Derecho Internacional consuetudinario o los instrumentos internacionales por los cuales un Estado parte está obligado".

El derecho comparado también nos muestra la tendencia hacia la "solidarización" de las relaciones intrafamiliares, permitiendo que varias personas puedan tener a su cargo las obligaciones dimanantes de la representación legal de los incapaces mayores de edad. Así, el Código alemán, por ejemplo, ha sustituido la antigua tutela de los incapaces por una modalidad de asistencia que contempla la interacción del grupo familiar. Se reconoce que la ley debe conceder a la familia, en medida bien definida, un mayor poder de gestión y de representación. (conf. García Cantero, Gabriel, "¿Qué familia para el siglo XXI?", en Revista de Derecho Comparado, n. 9, Derecho de familia-I, Ed. Rubinzal-Culzoni, ps. 64/65) . Por su parte, el art. 234 del Código español prevé la posibilidad de nombramiento a favor del cónyuge, los padres o la persona o las personas designadas por éstos en sus disposiciones de última voluntad.

Consideramos que hoy resulta necesario equiparar el sistema legal de protección de los discapacitados mentales, con el que se aplica desde hace décadas respecto de los menores de edad; ya que, tanto éstos como aquéllos, requieren de la asistencia y cuidado de ambos progenitores. Efectivamente, es incoherente que exista una doble protección superlativa cuando la persona vulnerable reviste los caracteres de niño y discapacitado; y, en cambio, no se pueda prorrogar o conceder legalmente esa doble protección preferente a cargo de ambos progenitores cuando el hijo cumple la mayoría de edad.

Por todo lo expuesto, solicito a mis colegas que me acompañen en este proyecto.