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PROYECTO DE TP
Expediente 2411-D-2015
Sumario: PROCEDIMIENTO DE RESTITUCION DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES. REGIMEN.
Fecha: 04/05/2015
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 41
El Senado y Cámara de Diputados...
Procedimiento de Restitución de
niñas, niños y adolescentes.
Capítulo I.
DISPOSICIONES GENERALES.
ARTÍCULO 1°.- Objeto. La presente
ley tiene por objeto regular los lineamientos procedimentales básicos acerca de la
comunicación y ejecución entre las autoridades judiciales y administrativas
provinciales y de la C.A.B.A. en los casos de sustracción y retención ilícita de
niños, niñas y adolescentes, a los fines de la restitución inmediata a su centro de
vida, en caso de comprobarse la violación real a los derechos de guarda o custodia
y preservando el derecho de comunicación y contacto.
ARTÍCULO 2°.- La aplicación de la
presente excluye expresamente evaluar y/o discernir la aptitud de quien/es
ejerza/n la patria potestad para el ejercicio unipersonal de la responsabilidad
parental, la que es materia privativa de la Jurisdicción del Estado del centro de
vida del niño, niña o adolescente. Mientras tramita la solicitud de restitución,
quedan en suspenso los procesos tendientes a resolver sobre el fondo de la guarda
o custodia, que puedan encontrarse en trámite.
ARTÍCULO 3º.- Traslado ilícito. Se
considera ilícito el traslado de niños, niñas y adolescentes cuando:
a) se encontraren bajo la guarda de
alguno de quienes ejerza la patria potestad ó quien tenga a su cargo el cuidado
personal del niño, niña y adolescente, en violación al derecho de tenencia o
guarda otorgado judicialmente al otro que ejerza la patria potestad o quien tenga
el cuidado personal del niño, niña y adolescente.
b) Quien detente la tenencia legal del
niño, niña o adolescente fije su domicilio en otra provincia sin mediar conocimiento
fehaciente o acuerdo con el otro titular que ejerza la patria potestad no
conviviente, impidiendo el ejercicio del derecho de comunicación y contacto con
aquellos;
e) se trasladase a los niños, niñas y
adolescentes a otra provincia con autorización de quien ejerce la tenencia, o quien
tenga a su cargo el cuidado personal del niño obtenida por medio de ardid, engaño
u otro medio ilegítimo, o no se informase fehacientemente el lugar de residencia
de los niños, niñas y adolescentes.
ARTÍCULO 4°.- Retención ilícita. Se
considera retención ilícita cuando los niños, niñas y adolescentes se encontraren
con quien/es ejerza/n la patria potestad o quien tenga a su cargo el cuidado
personal del niño, en otra jurisdicción provincial distinta a la del centro de vida de
aquellos, sea en cumplimiento del derecho de comunicación y contacto o por
acuerdo entre los responsables legales y:
a) se negare injustificadamente a
regresar al niño, niña y adolescente al domicilio a quien ejerza la patria potestad o
a quien tenga a su cargo el cuidado personal del niño, niña y adolescente;
b) no se informare adecuadamente el
lugar de residencia, el tiempo de permanencia o se incomunicase
injustificadamente a hijos e hijas con el otro que ejerza la patria potestad o a
quien tenga el cuidado personal del niño.
ARTÍCULO 5°.- Modificación del
domicilio. Toda modificación del centro de vida de los niños, niñas y adolescentes
a otra provincia que impida el derecho de comunicación y contacto entre los hijos
e hijas con el que ejerza la patria potestad no conviviente, además de ser
informada adecuada y fehacientemente, deberá realizarse mediante acuerdo entre
quien tenga la guarda y la otra parte y garantizarse el derecho de comunicación y
contacto, bajo pena de considerarse causal de restitución.
El centro de vida de un niño, niña y
adolescente no se modifica tras un traslado o retención ilícitos.
Capítulo II.
PROCEDIMIENTO DE
MEDIACIÓN.
ARTÍCULO 6º.- Terminología. A los
efectos de la presente Ley:
Se entenderá por "mediador" a un
tercero imparcial que lleva adelante la mediación acompañado por un equipo
interdisciplinario.
Se entenderá por "mediación" al
procedimiento voluntario mediante el cual un mediador o mediadora facilita la
comunicación entre las Partes en un conflicto, asistiéndolas en una negociación
colaborativa con la finalidad que puedan por si mismos encontrar una solución
satisfactoria al conflicto. La mediación se entenderá en sentido amplio, sin
perjuicio del modelo y otros métodos de solución de conflictos aplicables.
Se entenderá por "Parte peticionante"
o "progenitor perjudicado" al progenitor, tutor, guardador u otra persona,
institución u organismo que fuere titular del derecho de cuidado personal, que
solicita la restitución de una niña, niño o adolescente.
Se entenderá por "Parte peticionada"
o "progenitor sustractor" a la persona que ha trasladado o retenido ilícitamente a
una niña, niño o adolescente, o impidió el derecho de comunicación o
contacto.
ARTÍCULO 7º.- Principios. El
procedimiento de mediación se ajustará a los siguientes principios:
Imparcialidad del mediador con
relación a los intereses de las Partes intervinientes en dicho procedimiento y el
resultado obtenido;
Libertad y voluntariedad de las Partes
para participar en la resolución del conflicto;
Igualdad de las Partes;
Consideración especial del interés
superior del niño o niña;
Confidencialidad respecto a la
información divulgada por las Partes, sus representantes, terceros u otros
intervinientes;
Promoción de la comunicación directa
entre las Partes en miras a la búsqueda creativa y cooperativa de la solución del
conflicto;
Celeridad del procedimiento.
ARTÍCULO 8º.- Confidencialidad. La
confidencialidad del procedimiento de mediación incluye el contenido de los
papeles y/o cualquier otro material de trabajo que las Partes hayan confeccionado
o evalúen a los fines de la mediación.
El cese de esta obligación se dará en
los siguientes casos:
Para las Partes: por dispensa expresa
de ambas;
Para el mediador y las Partes:
para evitar la comisión de un delito
futuro;
o exista violencia hacia la niña, niño,
adolescente o alguno de los progenitores;
o que de cualquier otra manera se
ponga a la niña, niño o adolescente en una situación intolerable.
El cese de la confidencialidad debe
ser interpretado con carácter restrictivo y los supuestos de excepción surgir de
manera evidente.
ARTÍCULO 9º.- Consentimiento
informado. La decisión de las Partes de abordar el conflicto a través de la
mediación se basará en el consentimiento informado.
ARTÍCULO 10°.- Dirección Nacional
de Mediación y Métodos Participativos de Resolución de Conflictos. En el marco de
la presente Ley, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDIACIÓN Y MÉTODOS
PARTICIPATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS será la autoridad
administrativa encargada de llevar adelante los procedimientos de mediación en
los casos de restitución de niños o niñas o de comunicación o contacto.
ARTÍCULO 11°.- Inicio del trámite.
Presentada la demanda de restitución o de régimen de comunicación o contacto
por alguna de las Partes ante un juez o tribunal con competencia en materia de
familia, la autoridad judicial analizará su admisibilidad e informará a la Parte
peticionante sobre las características del procedimiento de mediación a los fines de
que manifieste su consentimiento para someter el caso a dicho trámite.
Idéntico procedimiento deberá
adoptar la autoridad judicial una vez localizada la Parte peticionada. La respuesta
de ambas partes deberá ser manifestada por escrito y agregada al
expediente.
De no presentarse alguno de los
supuestos establecidos en el artículo 12 de la presente ley, la autoridad judicial
remitirá el expediente a la DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDIACIÓN Y MÉTODOS
PARTICIPATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS dentro del plazo de
VEINTICUATRO (24) horas.
ARTÍCULO 12°.- Casos donde no
procede la mediación. No serán susceptibles de someterse al procedimiento de
mediación los casos donde exista:
Falta de voluntad de las Partes de
someter su conflicto a mediación;
Violencia hacia la niña, niño,
adolescente o hacia alguna de las Partes;
Un grave riesgo de que la restitución
de la niña, niño o adolescente, o la comunicación o contacto lo exponga a un
peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al niño o niña
en una situación intolerable.
ARTÍCULO 13°.- Plazo. A partir de la
recepción del expediente, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDIACIÓN Y MÉTODOS
PARTICIPATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS tendrá un plazo máximo de
doce (12) días corridos para llevar a cabo el procedimiento de mediación. Dicho
plazo podrá prorrogarse de común acuerdo por las Partes.
Cuando la niña, niño o adolescente no
fuera hallado en el lugar indicado en la demanda, y la realización de las
correspondientes averiguaciones por autoridad competente sobre su domicilio o
residencia resultaren infructuosas, se suspenderá este plazo hasta tanto sea
encontrado.
ARTÍCULO 14°.- Designación del
mediador. Teniendo en cuenta las particularidades de la mediación en los casos de
restitución de niñas, niños o adolescentes, la DIRECCIÓN NACIONAL DE
MEDIACIÓN Y MÉTODOS PARTICIPATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS
designará al mediador interviniente a cargo del equipo interdisciplinario,
especializado en temas de familia.
ARTÍCULO 15°.- Causales de
excusación y recusación. Para el supuesto de excusación y recusación de los
mediadores se aplicará lo dispuesto en el artículo 17 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación en cuanto a las causales y el procedimiento aplicable ante
la DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDIACIÓN Y MÉTODOS PARTICIPATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
ARTÍCULO 16°.- Participación de
terceros. Con la expresa autorización de las Partes en conflicto, y si el mediador a
cargo lo considera factible y adecuado, éste podrá convocar a terceros a la
mediación cuya participación pueda ser beneficiosa para la resolución del
conflicto.
ARTÍCULO 17°.- Presencia y
representación de las Partes. Se instará a las Partes peticionante y peticionada a
comparecer en forma personal a las audiencias de mediación, pudiendo ser
asistidas por sus respectivos abogados. En caso que las Partes no puedan asistir
personalmente, podrán hacerlo por apoderado.
ARTÍCULO 18°.- Modalidades. El
mediador interviniente podrá realizar el procedimiento de mediación con las Partes
presentes o a distancia y en audiencias conjuntas o privadas.
ARTÍCULO 19°.- Audiencias. Las
audiencias de mediación se llevarán a cabo utilizando los recursos tecnológicos
idóneos disponibles, de acuerdo a la complejidad del caso y sus
particularidades.
ARTÍCULO 20°.- Contenido del
acuerdo. El contenido del acuerdo al que se arribe deberá documentarse por
escrito y estar firmado por ambas Partes y el mediador y ser lo más completo,
concreto y detallado posible. Podrá incluir entre otras cuestiones:
La procedencia de la restitución de la
niña, niño o adolescente y las condiciones en que se desarrollará;
Las responsabilidades que asume
cada una de las Partes y el modo de su ejercicio;
Cuestiones económicas, tales como
gastos de traslado de la niña, niño o adolescente;
La obligación alimentaria.
Habiendo las Partes arribado a un
acuerdo, la DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDIACIÓN Y MÉTODOS PARTICIPATIVOS
DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS lo remitirá a la autoridad judicial para su
conocimiento.
ARTÍCULO 21°.- Carácter vinculante y
ejecutoriedad del acuerdo. El acuerdo documentado no requerirá ninguna
legalización ni otras formalidades análogas y será admisible ante los tribunales y/o
ante las autoridades administrativas.
ARTÍCULO 22°.- Conclusión sin
acuerdo. El procedimiento de mediación concluirá sin acuerdo cuando:
Se encuentre vencido el plazo
establecido en el artículo 13 de la presente Ley;
Ambas Partes o cualquiera de ellas
decidan dar por concluido el procedimiento de mediación;
Con posterioridad al inicio del
procedimiento de mediación se verifique alguno de los supuestos establecidos en
el artículo 12, incisos b y c, de la presente Ley.
En los mencionados casos, la
DIRECCIÓN NACIONAL DE MEDIACIÓN Y MÉTODOS PARTICIPATIVOS DE
RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS dará por concluida la etapa de mediación y remitirá
el expediente a la autoridad judicial para que prosiga su tramitación
inmediatamente.
Capítulo III
PROCEDIMIENTO DE
RESTITUCION
ARTÍCULO 23°.- Competencia. Será
competente para entender en la causa el juzgado o tribunal con competencia en
materia de familia del lugar donde los niños, niñas y adolescentes tengan
constituido su centro de vida, entendiéndose por tal el lugar donde los niños, niñas
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas su existencia.
ARTÍCULO 24°.- Se podrá interponer
el pedido de restitución ante cualquier autoridad judicial, cualquiera sea el fuero de
su competencia, la que deberá remitir la denuncia dentro de las VEINTICUATRO
(24) horas posteriores al juzgado ó tribunal competente en familia.
ARTÍCULO 25°.- Legitimación. Se
encuentran legitimados para entablar la demanda de restitución quienes ejerzan la
patria potestad, individual o conjuntamente y quienes tengan a su cargo el cuidado
personal del niño, niña y adolescente.
Las instituciones y organismos que
trabajen en materia de niñez y adolescencia, como así también terceros que
ostenten un interés legítimo y que conocieran la situación de traslado o retención
ilícitas deberán poner en conocimiento al Ministerio Pupilar o autoridad
administrativa competente en materia de niñez y adolescencia quienes deberán
denunciar la situación inmediatamente al Juzgado o tribunal en turno competente
para su intervención.
ARTÍCULO 26°.- Plazos. La demanda
de restitución regulada en esta ley deberá ser realizada dentro del plazo de SEIS
(6) meses calendario a partir de que el niño, niña y adolescente fuera trasladado o
retenido ilícitamente.
El procedimiento de restitución no
podrá extenderse en su totalidad del plazo de seis (6) semanas contando a partir
de la presentación de la demanda. Cuando se desconociere el paradero del niño,
niña y adolescente, el plazo se computará a partir del momento en que fueren
precisa y efectivamente localizados.
ARTÍCULO 27°.- Si la demanda de
restitución se iniciare luego de transcurrido el plazo de SEIS (6) meses a partir de
que el niño, niña y adolescente fuera trasladado o retenido ilícitamente, la
autoridad judicial competente ordenará la restitución, salvo que quede demostrado
que el niño, niña y adolescente se ha integrado a su nuevo ambiente y se haya
garantizado el derecho de comunicación y contacto.
ARTÍCULO 28°.- Coordinación entre
las autoridades provinciales. La provincia donde se presuma que se encuentra el
niño, niña y adolescente, trabajará coordinadamente con el juzgado o tribunal con
competencia en materia de familia, autoridades administrativas en niñez y
adolescencia y las fuerzas de seguridad de su centro de vida, debiéndose tomar
todas las medidas pertinentes tendientes a:
a) localizar al niño, niña y adolescente
trasladado o retenido de manera ilícita;
b) prevenir que el niño, niña y
adolescente sufra mayores daños o que resulten perjudicadas las partes
interesada;
c) evitar un nuevo desplazamiento u
ocultamiento de los niños, niñas y adolescentes;
d) garantizar la restitución voluntaria
del niño, niña y adolescente y/o facilitar una solución amigable;
e) favorecer el intercambio de
información relativa a la situación social del niño, niña y adolescente;
f) conceder o facilitar, según el caso,
la obtención de asistencia jurídica, incluida la participación de un abogado que
represente al niño, niña y adolescente;
g) en caso de imposibilidad
económica, garantizar el patrocinio letrado gratuito para realizar el pedido de
restitución;
h) asegurar el desarrollo del
procedimiento de restitución.
ARTÍCULO 29°.- Demanda de
restitución. A los efectos de dar celeridad al proceso de restitución, además de las
disposiciones procesales de cada ordenamiento local, la demanda deberá
contener:
a) datos personales del demandante,
del niño, niña y adolescente y en lo posible, de la persona que se denuncia que los
ha sustraído o retenido;
b) motivos y supuestos en los que se
enmarca el pedido de restitución conforme a los artículos 3°, 4° y 5°;
c) identificación del centro de vida del
niño, niña y adolescente previo al traslado o a la retención ilícita;
d) información de la presunta
ubicación actual del niño, niña y adolescente, las circunstancias y fechas en que se
produjo el traslado ilícito o del vencimiento del plazo autorizado.
ARTÍCULO 30°.- Se deberá
acompañar la siguiente documentación:
a) partida de nacimiento actualizada
del niño, niña y adolescente que se pretende restituir;
b) documentos que acrediten la
identidad del denunciante;
c) si existiere, copia auténtica de
resolución judicial, administrativa y/o toda documentación donde constaren los
acuerdos o autorizaciones realizadas entre las partes sobre el ejercicio de la
responsabilidad parental, guarda discernida a tutor y derecho de comunicación y
contacto;
d) toda documentación tendiente a
acreditar el lugar denunciado como el centro de vida del niño, niña y
adolescente;
e) fotografía del niño, niña y
adolescente y de la persona sustractora si la tuviere;
f) cualquier otro documento que
resulte pertinente a los hechos denunciados.
Si a prima facie resulta justificado el
pedido de restitución, el juez o tribunal competente podrá fundadamente
prescindir de alguno de los requisitos o documentos exigidos en este artículo.
ARTÍCULO 31°.- Procedimiento de
restitución. En los casos donde no proceda la mediación o el procedimiento de
mediación concluya sobre acuerdo en los términos del Art. 12 y 22 de la presente
ley, el juzgado o tribunal deberá en un plazo de VEINTICUATRO (24) horas
resolver sobre la competencia y verificar la ilicitud del traslado o la retención
conforme a los criterios de determinación del centro de vida de los niños, niñas y
adolescentes detallados en la Ley N° 26.061 y su decreto reglamentario o el
desplazamiento del niño, niña y adolescente del lugar donde se encuentre y las
demás medidas de protección que estime pertinente.
Sin perjuicio de lo dispuesto en la
legislación procesal local, cuando la demanda no cumpliese con los requisitos
dispuestos en los artículos 29 y 30, se emplazará por el término de TRES (3) días
al demandante a subsanar las deficiencias de la presentación, bajo pena de tener
la demanda por no presentada.
La resolución que deniegue la
competencia y/o la ilicitud del traslado o la retención será apelable.
ARTÍCULO 32°.- Luego de ordenar la
restitución el juez o tribunal correrá traslado de la demanda para que se opongan
excepciones en el término de 4 días y notificará lo dispuesto al defensor de
menores u organismo administrativo.
No se admitirán cuestiones previas,
incidentes ni reconvenciones que obsten la prosecución del trámite.
Si no fueran opuesta excepciones
quedará firme el mandamiento de restitución y se dispondrá hacer efectiva la
misma.
ARTÍCULO 33.- Cuando no se pudiese
dar con el paradero del niño, niña y adolescente en un plazo que no podrá exceder
los 30 días corridos, o se estimase que ha sido trasladado a otra provincia, el juez
exhortado podrá, fundadamente, suspender los plazos del procedimiento debiendo
informar las diligencias realizadas al juzgado o tribunal competente.
ARTÍCULO 34°.- La autoridad judicial
exhortada y las demás autoridades administrativas requeridas dispondrán todas las
medidas tendientes a tomar contacto personal con el niño, niña y adolescente, a
quien se lo escuchará personalmente, bajo pena de nulidad y se le hará saber en
un lenguaje adecuado a la edad del mismo los derechos que le asisten en los
términos del artículo 27 de la ley 26.061 y se ordenará la intervención de un
cuerpo interdisciplinario para la contención de aquel.
Cuando las circunstancias lo
aconsejaren, el juzgado exhortado, fundadamente tomará todas las medidas
necesarias para asegurar la custodia o guarda provisional del niño, niña y
adolescente.
ARTÍCULO 35°.- Oposición de
excepciones. La defensa del demandado solo podrá referirse a los siguientes
extremos:
La persona, institución u organismo
que hubiere tenido bajo su cuidado al niño, niña y adolescente no ejercía de modo
efectivo el derecho de cuidado personal en el momento en que fue trasladado o
retenido, o hubiere consentido o aceptado la modificación del centro de vida del
niño, niña y adolescente;
Que exista un grave riesgo de que la
ejecución de la restitución exponga al niño, niña y adolescente a un peligro físico o
psíquico o que de cualquier otra manera lo ponga en una situación intolerable. En
todos los supuestos el perjuicio debe ser superior a la perturbación emocional que
normalmente deriva de la ruptura de la convivencia de sus padres;
El juez o tribunal podrá negarse a
ordenar la restitución si comprueba que el niño, niña y adolescente se opone a la
restitución, y de acuerdo a su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales; resulta apropiado tener en cuenta
su opinión.
La mera invocación genérica del
beneficio del niño, niña y adolescente logrado en el nuevo ambiente no basta para
rehusar cumplir con la orden de restitución. Salvo lo dispuesto en el artículo 27, la
integración conseguida en el nuevo medio, no constituye una razón suficiente de
oposición, aun cuando un nuevo desplazamiento fuera conflictivo.
El juez rechazará sin sustanciación ni
recurso alguno toda excepción fuera de las enumeradas del presente artículo.
ARTÍCULO 36°.- No se podrá negar la
restitución bajo el fundamento de la existencia de un proceso en trámite o con
resolución relativa a la tenencia iniciado o resuelto con posterioridad al traslado o
la retención.
ARTÍCULO 37°.- En caso de hacerse
lugar a la excepción de oposición planteada, deberá garantizarse el derecho de
comunicación y contacto entre el demandante y el niño, niña y adolescente, salvo
que la vinculación resulte perjudicial conforme a los términos del artículo 35 inciso
b.
ARTÍCULO 38°. - Segunda instancia:
La sentencia definitiva será apelable dentro del tercer día y deberá fundarse en el
mismo acto y sustanciarse con un traslado por idéntico plazo a las partes, al
representante del Defensor de Menores y al Abogado del Niño o Niña, en su
caso.
Los autos serán elevados dentro del
plazo de veinticuatro (24) horas de evacuados los traslados u ordenada su
caducidad.
El Tribunal de Alzada deberá
expedirse dentro de los diez (10) días siguientes de recibidos los autos.
Contra la sentencia de segunda
instancia no se admitirá recurso alguno.
ARTÍCULO 39°.- La autoridad judicial
de la provincia donde el niño, niña y adolescente hubiesen sido trasladados o
retenidos ilícitamente no podrá decidir sobre la cuestión de fondo del derecho de
cuidado personal hasta tanto no se haya desestimado el pedido de restitución o
haya transcurrido el plazo establecido en el artículo 26 para interponer la demanda
de restitución.
Capítulo IV.
EJECUCIÓN.
ARTÍCULO 40°.- Ejecución de la
restitución. Durante el desarrollo del procedimiento se deberá procurar la
restitución voluntaria y evitar cualquier tipo de daño al niño, niña y
adolescente.
ARTÍCULO 41°.- No lograda la
restitución voluntaria del niño, niña y adolescente, vencido el plazo para oponerse
o rechazada la oposición formulada, el juez exhortado comunicará al juzgado o
tribunal competente sobre las medidas adoptadas y que el niño, niña y
adolescente se encuentra en situación de restitución.
ARTÍCULO 42°.- Una vez recibida la
comunicación de que el niño, niña y adolescente se encuentra en situación de
restitución, el juzgado o tribunal competente ordenará la restitución por resolución
fundada que contendrá:
a) datos de la persona que concurrirá
a buscar al niño, niña y adolescente;
b) la asistencia inmediata de un
cuerpo de profesionales que asista al niño, niña y adolescente
psicológicamente;
c) la hora y el lugar del encuentro, las
personas que recibirán al niño, niña y adolescente y si se requiere la presencia de
otros profesionales;
d) las medidas necesarias tendientes
a asegurar la restitución;
e) organizar un plan de medidas
inmediatas para el bienestar del niño, niña y adolescente después de su
restitución.
ARTÍCULO 43°.- La ejecución de
medidas coercitivas tendientes a lograr el regreso del niño, niña y adolescente a su
centro de vida solo será procedente cuando hubiese resistencia a la orden judicial
de restitución o se hubiera intentado un nuevo desplazamiento, ocultamiento del
niño, niña y adolescente.
En los casos de desplazamiento u
ocultamiento, la autoridad judicial competente podrá dictar una medida cautelar
ordenando la ejecución de la restitución.
ARTÍCULO 44°.- Si dentro del plazo
de QUINCE (15) días corridos desde que se recibió el informe de la autoridad
judicial exhortada de la situación de restitución del niño, niña o adolescente, no se
hubieren tomado las medidas necesarias para hacer efectivo el traslado, quedarán
sin efecto la restitución ordenada y las medidas adoptadas, salvo que de acuerdo a
las circunstancias del caso estuviese en riesgo la integridad física y psicológica de
los niños, niñas y adolescentes este plazo se podrá prorrogar por igual
término.
ARTÍCULO 45°.- Los gastos del
traslado estarán a cargo del solicitante; en caso de que éste careciere de recursos
económicos, la autoridad judicial o administrativa de la provincia requirente podrá
facilitar los gastos del traslado, sin perjuicio de repetir los mismos contra quien
resultare responsable del desplazamiento o retención ilegal.
Al ordenarse la restitución, el juzgado
competente podrá disponer que la persona que trasladó o que retuvo a la niña,
niño o adolescente, pague los gastos necesarios en que haya incurrido el
demandante o en que se haya incurrido en su nombre.
Capítulo V.
AUTORIDAD DE
COORDINACIÓN.
ARTÍCULO 46°.- La Autoridad de
Coordinación dependerá de la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la
Nación y contará con el apoyo del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación.
ARTÍCULO 47°.- Serán funciones de
la Autoridad de Coordinación:
a) realizar un estudio de los casos y
elaborar estadísticas;
b) proponer herramientas tendientes
a mejorar las prácticas entre las distintas jurisdicciones provinciales;
c) capacitar a las autoridades
judiciales, administrativas y policiales de las distintas jurisdicciones sobre la
aplicación y ejecución de la presente ley;
d) asistir y capacitar a profesionales
intervinientes en los procesos de restitución.
ARTÍCULO 48°.- Se deberá
implementar un mecanismo de comunicación directa y fidedigna entre las distintas
jurisdicciones provinciales tendientes a lograr mayor celeridad al desarrollo de todo
el procedimiento.
Capítulo VI.
DISPOSICIONES
TRANSITORIAS.
ARTÍCULO 49°.- Adhesión. Invítese a
las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a las
disposiciones de la presente ley.
ARTÍCULO 50°.- Reglamentación. El
Poder Ejecutivo Nacional deberá reglamentar la presente ley dentro de los CIENTO
OCHENTA (180) días contados a partir de su publicación.
ARTÍCULO 51°.- Comuníquese al
Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Nuestra Constitución Nacional en su
artículo 75 inciso 22 incorpora una serie Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, entre ellos la Convención sobre los Derechos del Niño que obliga al
Estado a cumplir, garantizar y proteger el pleno ejercicio de los derechos de los
niños, niñas y adolescentes.
La familia es el núcleo básico donde el
Estado confía y responsabiliza a sus miembros de la tan importante misión de
educar y formar a los niños, niñas y adolescentes. La Ley N° 26.061 de "Protección
integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes", sancionada por el
Honorable Congreso de la Nación en el año 2005, establece en su artículo 7° que
"La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las niñas, niños y
adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías.
Quienes ejercen la patria potestad o tengan el cuidado personal del niño, niña y
adolescente tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales en lo que
respecta al cuidado, desarrollo y educación integral de sus hijos. Los Organismos
del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que la
familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad, y para que los que
ejerzan la patria potestad asuman, en igualdad de condiciones, sus
responsabilidades y obligaciones.".
Ahora bien, los diversos escenarios
económicos y sociales a nivel nacional como internacional, surgidos durante las
últimas décadas, han creado un sinnúmero de realidades familiares que han
colocados a los miembros de un grupo familiar en distintos lugares. Esto ha dado
lugar, en muchas ocasiones, a la vulneración de los derechos de los niños, niñas y
adolescentes consecuencia de traslados y retenciones ilícitas.
Así, uno de los derechos más
comprometidos en estas circunstancias es el derecho a tener un centro de vida, a
una adecuada vinculación de los hijos e hijas con su progenitor no conviviente y al
ejercicio de la patria potestad y/o responsabilidad parental.
Todo acto que modifique unilateral y
arbitrariamente el centro de vida de los niños mediante un traslado o retención
interprovincial, que impida realmente el ejercicio del derecho de comunicación y
contacto es ilícito y el Estado tiene la obligación de reparar tal vulneración.
Nuestro país también ha suscrito
varios instrumentos internacionales, como son la Convención sobre los Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, adoptada por la Conferencia de
La Haya sobre Derecho Internacional Privado en su 14ª Sesión el 25 de octubre de
1980, aprobada en nuestro país a partir de la sanción de la Ley N° 23.857 el día 27
setiembre 1990, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores, adoptada por la Ley N° 25.358 del 1º de noviembre de 2000, que han
permitido resolver estos conflictos, restituyendo a los niños, niñas y adolescentes a
sus centros de vida, cuando los traslados o retenciones ilícitas han tenido lugar
entre los países partes.
Sin embargo, en el orden nacional la
respuesta a esta problemática no ha seguido el mismo camino, no obstante la
vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño incorporada a nuestra
Constitución Nacional (artículo 75, inciso 22), la Ley N° 26.061 -que dispone que
los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener una vinculación fluida con el
que ejerza la patria potestad no conviviente; la definición y la determinación del
centro de vida como pauta rectora-, las normas relativas al ejercicio de la patria
potestad del Código Civil (artículo 264, inciso 2 y ccs.) y la extensa jurisprudencia
de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre restituciones
internacionales cuyos fallos aportan criterios claros y pragmáticos.
Un cambio de residencia dentro de
nuestro territorio nacional, además de dispensar un trato contrario al de sujeto de
derechos de un niño, niña y adolescente, puede provocar una verdadera
imposibilidad de vinculación entre quien ejerza la patria potestad no conviviente
con sus hijos.
En el año 1993 se sancionó la Ley
24.270 que tipifica como delito la conducta que impide u obstruye ilegalmente el
contacto de niño, niña o adolescente con sus progenitores no convivientes,
también el cambio de domicilio sin autorización judicial.
La citada ley en su artículo 3 impone
el deber al Tribunal de disponer de los medios necesario para restablecer el
contacto de las/los hijos/as con su progenitor y determinar un régimen de visitas
provisorio. Finalmente, remitir los antecedentes a la justicia civil.
Si bien esta norma aporta una
herramienta más en los asuntos de índole familiar, no prevé la posibilidad de
ordenar una restitución y la justicia civil debe resolver el asunto.
Debe tenerse presente que las
controversias familiares se agudizan a partir de la canalización del conflicto familiar
en el fuero penal. Así se puede afirmar que no toda persona que se encuentra
atravesando un conflicto familiar desea una sanción penal, pero sí la resolución del
problema, en los casos de traslados o retenciones ilegales, por ejemplo, la
restitución.
Sumado a ello, la falta de un sistema
de comunicación ágil, dinámico y seguro entre las diversas jurisdicciones
provinciales tampoco permite que la resolución del problema se logre en un tiempo
prudencial.
Por lo expuesto resulta necesaria la
sanción de un orden normativo interno y específico que establezca un
procedimiento de restitución de niños, niñas y adolescente, que permita crear
ámbitos de cooperación y coordinación entre todas las jurisdicciones provinciales,
que atienda esta problemática familiar tan sensible teniendo por finalidad en todo
momento la protección y la satisfacción del interés superior de los niños, niñas y
adolescentes.
Procedimiento de Restitución
Interprovincial de niños, niñas y adolescentes
a.- Objeto.
La norma inicial plantea las pautas
que deben observarse durante el desarrollo del proceso, como es la determinación
del centro de vida de los niños, niñas y adolescentes, el rasgo de ilicitud en las
acciones de traslado y retención, la necesidad de garantizar el derecho de
comunicación y contacto de los hijos e hijas menores de edad con quienes ejerzan
la patria potestad no conviviente, de acuerdo a las fuentes normativas, la
Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores.
Por otro lado, se dispone
expresamente que este proceso no es el ámbito para discutir la aptitud e idoneidad
de los responsables legales para el ejercicio de la responsabilidad parental o
guarda. Esta temática deberá ventilarse en el proceso correspondiente y que la
competencia para dicha contienda judicial es el centro de vida de los niños, niñas y
adolescentes.
b.- Traslado y retención ilícitos.
A los efectos de facilitar la labor del
intérprete al momento de aplicar la normativa se ha considerado apropiado detallar
cuando un traslado o una retención son ilícitos. En lo particular, los supuestos de
retención ilícita se extienden a los casos donde se ha contravenido una resolución
judicial que ha otorgado el ejercicio de la responsabilidad parental o la guarda de
los niños, niñas y adolescentes; cuando no ha mediado acuerdo o consentimiento;
o bien se logrado convenir mediante el empleo de maniobras engañosas al otro
responsable legal.
Un elemento que incorpora la ley
tiene su razón de ser en la particularidad geográfica de nuestro país donde existen
territorios provinciales tan extensos que incluso un desplazamiento interno puede
provocar una verdadera modificación del centro de vida, y por ende, tornar el
traslado en ilícito.
Lo mismo sucede en aquellas familias
cuya residencia se encuentra en una zona limítrofe de una provincia y su actividad
este en otra, y que ante una modificación del domicilio a la ciudad lindera se
pretenda aplicar esta normativa. En estos casos no se puede hablar de traslado
ilícito en razón de que no hay una real situación de imposibilidad
comunicacional.
En otro orden de ideas, la omisión de
dar información debida del paradero del menor puede tornar en ilícito la situación
actual.
Finalmente, se ha ampliado la
legitimación pasiva dado que no siempre los traslados o las retenciones son
llevados a cabo por quienes ejercen la patria potestad o la progenitora, sino que
en muchas oportunidades los familiares y amigos colaboran en estas acciones
ilícitas.
c.- Modificación del domicilio de los
niños, niñas y adolescentes.
No obstante lo dispuesto en la ley
24.270, se ha establecido un requisito indispensable cuando se pretenda modificar
el centro de vida de los niños, niñas y adolescentes que sea debidamente
informada al otro responsable legal y fundamentalmente que se garantice de algún
modo el derecho de comunicación y contacto.
Esta cláusula, vela concretamente por
el interés superior de los niños, niños y adolescentes cuando se presenta la
necesidad del progenitor conviviente de mudar su residencia. Por ello y con el fin
de evitar una desvinculación con el otro se precisa convenir y asegurar a los niños,
niñas o adolescentes la comunicación con aquel y su familia.
d.- Competencia.
Son dos los ejes centrales en los que
se basa la presente normativa, uno es la determinación del centro de vida del niño
y el otro, el establecimiento de la competencia judicial para resolver la restitución.
No cabe duda de la intención del legislador es dar primacía a estos conceptos
como ordenatorios del proceso.
El artículo 3° inc. f de la Ley N°
26.061 dispone que "Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños
y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de
su existencia", y el art. 3 del Decreto Reglamentario 415/06 establece una pauta
de interpretación del artículo mencionado que "el concepto de "centro de vida" a
que refiere el inciso f) del artículo 3º se interpretará de manera armónica con la
definición de "residencia habitual" de la niña, niño o adolescente contenida en los
tratados internacionales ratificados por la REPUBLICA ARGENTINA en materia de
sustracción y restitución internacional de personas menores de edad".
Necesariamente por razones de
especialidad en la materia la competencia corresponden a los juzgados ó tribunales
con competencia en Derecho de Familia, no obstante, se ha contemplado la
posibilidad de interponer el pedido de restitución ante cualquier autoridad judicial,
la que deberá remitir la denuncia dentro de las VEINTICUATRO (24) horas al
juzgado ó tribunal competente.
e.- Legitimación.
Además de los responsables legales,
se le ha conferido legitimación para reclamar la restitución a la autoridad
administrativa competente en materia de niñez y adolescencia, siendo esta la
autoridad principal para velar por los derechos de los niños, niñas y adolescentes
conforme a lo dispuesto por la Ley N° 26.061. En lo particular, la casuística ha
arrojado numerosos casos de traslados y retenciones ilícitos de niños, niñas y
adolescentes que se encuentran con medidas de protección y bajo seguimiento de
la autoridad, que se trasladan personalmente o son trasladados por otras personas
a distintas jurisdicciones.
Por su parte, las instituciones y
organismos que trabajen con niños, niñas y adolescentes que no sean autoridad
administrativa y terceros con interés legítimo -como pueden ser los familiares,
padrinos, etc. de los niños, niñas y adolescentes- podrán solicitar la restitución
pero deberán hacerlo por intermedio del Ministerio Pupilar o la autoridad
administrativa competente en materia de niñez y adolescencia.
f.- Plazos.
A diferencia de la Convención de La
Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores cuyo
término para solicitar la restitución es de UN (1) año, se ha reducido a SEIS (6)
meses calendario sobre la base del plazo máximo de duración que tienen las
medidas excepcionales establecido en el artículo 39 del Decreto N° 415/06 que
reglamenta la Ley N° 26.061.
Las medidas excepcionales tienen un
término de NOVENTA (90) días prorrogables excepcionalmente por otro término
igual, deben resolver la situación de los niños, niñas o adolescentes, de lo
contrario la autoridad administrativa puede solicitar la declaración de
preadoptabilidad de la niña, niño o adolescente.
El no ejercicio de la acción para lograr
la restitución con la celeridad que prevé esta ley se interpreta como un
consentimiento tácito del traslado o retención mas no del centro de vida, sin
embargo, no se pierde la posibilidad de ejercer la acción de restitución luego de
vencido el plazo pero en este supuesto se tiene que atender a la integración
lograda por la niña, niño o adolescente en el nuevo ambiente y que se haya
ofrecido y garantizado un régimen de comunicación de los niños, niñas o
adolescentes con el otro progenitor. En este último supuesto, acreditados estos
extremos se entenderá que el centro de vida de los niños, niñas y adolescentes se
ha desplazado al nuevo lugar de residencia.
g.- Coordinación entre las autoridades
provinciales.
Es esencial y necesario el compromiso
de los estados provinciales para poder cumplir con los fines de esta ley en razón
de que durante el desarrollo del proceso se requiere de la participación de diversos
actores que exceden el ámbito judicial.
Para ello se necesita un alto grado de
capacitación para lograr una correcta intervención de los operadores, como son el
personal interdisciplinario o fuerzas de seguridad, entre otros. La actuación y
colaboración interprovincial requiere de una comunicación rápida, ágil y segura
entre los diversos actores y organismos intervinientes para evitar situaciones
conflictivas.
También se ha incluido dentro de los
principios rectores, la participación de un abogado que asista a las niñas, niños y
adolescentes, como la necesidad de que se ofrezca un patrocinio letrado gratuito
en aquellos casos donde las partes carezcan de recursos económicos a fin de
garantizar el debido proceso y el derecho de defensa.
h.- Requisitos de la demanda de
restitución.
Sin desconocer las facultades
provinciales no delegadas a la Nación conforme al ordenamiento Constitucional y
con un fin netamente práctico que facilite la tarea de los operadores jurídicos en el
desarrollo del proceso, se ha enumerado una serie de requisitos y elementos
probatorios deben acompañar la demanda de restitución encuentran su fuente en
la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores y la Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores.
Solo se permite prescindir de cumplir
con algún requisito si el juez llega a la convicción de su innecesaridad conforme a
la presentación realizada, no obstante ello, se debe justificar tal decisión.
i.- Procedimiento de restitución.
El proceso de restitución participa de
una naturaleza ejecutiva ya que tiene la particularidad de que la parte a quien se
le reclama la restitución de las niñas, niños y adolescentes solo puede defenderse
una vez que se le notificó el pedido de restitución. Esta disposición refuerza la
premisa de que la ilicitud del traslado o la retención no puede modificar el centro
de vida de los niños, niñas y adolescentes.
La labor inicial del juzgado donde se
presentó la demanda será determinar la competencia, para ello -como se señaló
anteriormente- deberá establecer el centro de vida del niño, y verificar a prima
facie si el traslado o retención se han llevado a cabo de manera ilícita, conforme a
las pautas detalladas en la ley.
Debe tenerse presente que a
diferencia de lo que ocurre en los procesos de restitución internacional donde se
abren instancias judiciales entre los países participantes, en este proceso hay solo
un juzgado o tribunal competente y otro, el juzgado exhortado, que en razón de la
cercanía del juez con los niños, niñas o adolescentes cuenta con ciertas facultades
tendientes a velar por el interés superior de las niñas, niños y adolescentes,
debiendo tomar contacto personal con ellos; garantizar el desarrollo del proceso;
proveer de un equipo interdisciplinario para la contención y asistencia psicológica;
entre otras. Excepcionalmente, el juez puede ordenar una medida de guarda en el
supuesto de ocultamiento o nuevo desplazamiento.
j.- Oposición al pedido de
restitución.
La parte presuntamente sustractora
puede defenderse oponiéndose a la restitución dentro del plazo fijado, luego de
haber sido notificada del pedido de restitución.
Se ha tomado como fuente de esas
disposiciones, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la
Sustracción Internacional de Menores (artículo 13) y la Convención Interamericana
sobre Restitución Internacional de Menores (artículo 11). También se ha
incorporado una acertada interpretación que ha realizado la Corte Suprema de
Justicia de la Nación1 al artículo 13 inciso b de la Convención de La Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, respecto de que el
perjuicio deber ser superior a la perturbación emocional que normalmente deriva
de la ruptura de la convivencia de sus progenitores, ya que este tipo de oposición
se presenta frecuentemente en la casuística y de esta manera se tiende a acotar el
margen de discusión.
Con el fin de evitar afectar el derecho
de defensa del presunto sustractor las oposiciones podrán ser interpuestas ante el
juzgado exhortado que se encargará de remitir al juez o tribunal competente para
su resolución. Lo dispuesto necesariamente lleva ínsita la exigencia de mejorar las
comunicaciones entre las distintas jurisdicciones provinciales.
k.- Ejecución de la restitución.
La Cuarta Parte de las Guías de
Buenas Prácticas, reiteradamente brega por lograr que las restituciones sean de
forma voluntaria debido a que esa modalidad disminuye los niveles de
conflictividad y principalmente porque minimiza el margen de los posibles
perjuicios que pudiesen surgir en los niños, niñas o adolescentes, por tal motivo se
ha considerado que esta importante pauta sea incluida en el articulado.
En cuanto a la ejecución propiamente
dicha, se requiere que la autoridad judicial exhortada comunique al juzgado ó
tribunal competente que los niños, niñas y adolescentes se encuentran en
situación de restitución, esto significa que están localizados, abordados por
equipos interdisciplinarios y, en los casos que resulta necesario, asegurada su
inmovilidad a fin de evitar un ocultamiento o desplazamiento.
Frente a ello, el juzgado o tribunal
competente tiene QUINCE (15) días hábiles para ordenar la restitución, bajo pena
de dejarse la medida sin efecto. De esta manera, se busca la finalización del
proceso y disuadir de las prácticas especulativas en el ejercicio del reclamo.
La resolución que ordena la
restitución deberá establecer los modos en que se va a llevar a cabo y las medidas
para el bienestar de los niños, niñas o adolescentes. La finalidad es poder aportar
tranquilidad a las partes y ayudarlos a aceptar la restitución y reducir el riesgo de
huida, como lo ha sugerido la Guía de Buenas Prácticas de la Convención de La
Haya que es la fuente de este artículo.
Las medidas coercitivas son de
carácter estricto y proceden principalmente ante la imposibilidad de cumplir con la
orden de restitución por la negativa de la persona que se encontrase con los niños,
niñas y adolescentes.
Cuando se hubiese intentado un
desplazamiento u ocultamiento de niños, niñas o adolescentes no solo se
aplicarán medidas coercitivas, sino que se podrá ordenar la restitución provisional.
Esta alternativa debe conjugarse con la facultad del juzgado exhortado de tomar
medidas como una guarda provisoria.
Respecto de los gastos del traslado se
ha considerado que sean a cargo del solicitante con el fin de no hacer depender la
ejecución de la restitución de quien dio origen al traslado o la retención, sin
perjuicio de repetir los gastos. No obstante ello, el juez o tribunal competente
podrá en la resolución de restitución determinar que la persona causante del
traslado o la retención corra con todos los gastos en que hubiese incurrido el
demandante. Este artículo encuentra su fuente en la Convención de La Haya sobre
los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (artículo 26) y la
Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (artículos
13 y 23).
l.- Autoridad de Coordinación.
Se crea una Autoridad de
Coordinación dentro del Ministerio de Justicia de la Nación, cuya función primordial
es lograr el correcto funcionamiento de la ley.
Deberá trabajar junto con las diversas
jurisdicciones provinciales con el objeto de lograr que se implementen mecanismos
de comunicación acordes a la relevancia de los casos que aporten celeridad y
seguridad. Cabe señalar que los resultados que se logren redundarán en un gran
beneficio para las comunicaciones que se dan en el ámbito judicial
interprovincial.
Este organismo especializado tendrá
el deber de capacitar a magistrados y demás operadores intervinientes ya que otro
objetivo que se busca mejorar la calidad institucional de las provincias.
Tendrá también las funciones de
llevar estadísticas, estudios de casos, aportar mejoras al sistema.
Atento a las funciones que llevará
adelante la Autoridad Coordinadora, también podrá colaborar con las Autoridades
Centrales encargadas de ejecutar las Convenciones Internacionales suscriptas por
nuestro país para casos de Restitución Internacional de Menores.
Por todo lo expuesto, les solicito a mis
colegas que acompañen el presente proyecto.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| FERNANDEZ SAGASTI, ANABEL | MENDOZA | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| GOMEZ BULL, MAURICIO RICARDO | SANTA CRUZ | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| SANTILLAN, WALTER MARCELO | TUCUMAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| MENDOZA, MAYRA SOLEDAD | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| PIETRAGALLA CORTI, HORACIO | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| ALONSO, MARIA LUZ | LA PAMPA | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| JUSTICIA (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |