El Senado y Cámara de Diputados...

PROHIBICIÓN DEL NEPOTISMO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA

Artículo 1º.- Ningún funcionario público nacional, incluyendo el Presidente de la República, el Vicepresidente de la República, los Senadores y Diputados, el Presidente de la Auditoría General de la Nación Argentina, el Síndico General de la Nación, los Presidentes de los entes autárquicos y descentralizados, podrá nombrar en cargos públicos de designación directa, no electiva, a parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, salvo que tales nombramientos se efectúen en el marco de un concurso público de antecedentes, oposición, méritos y aptitudes. Exceptúese de esta norma el nombramiento de Secretario Privado o cargo equivalente.

Artículo 2º.- Las acciones que contravengan lo dispuesto en la presente ley son nulas de nulidad absoluta y hará incurrir al o a los responsables del delito de Administración en provecho propio o de un tercero conforme lo estipula esta normativa.

Artículo 3º.- Incorpórese el siguiente texto como artículo 261 bis al Código Penal:

"ARTICULO 261 bis. - Administración en provecho propioo de un tercero. Será reprimido con reclusión o prisión de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que decida, autorice o suscriba actos o contratos administrativos que otorguen, en forma directa, beneficios indebidos

para su provecho personal, o para su cónyuge, o para su cónyuge con sentencia de divorcio o conviviente, o el de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad incluyendo hijos adoptivos. Asimismo el intercambio de nombramientos entre funcionarios públicos, por designación directa, no electiva, de parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad."

Artículo 4.- No podrán ser renovados los contratos que impliquen prestación de servicios en el sector público, vigentes a la fecha de promulgación de la presente ley, si existiera la relación de parentesco a que se refiere el Artículo 1.

Artículo 5.- El Poder Ejecutivo dictará las normas reglamentarias en un plazo no mayor de 60 días de su entrada en vigencia.

Artículo 6.- Deróganse las disposiciones que se opongan a la presente ley.

Artículo 7.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Para entender el alcance de esta ley, debemos, primero, clarificar ciertos conceptos: el de funcionario público y el de función pública.

Entendemos a funcionario público como aquella persona física a quien se le ha encomendado, de manera permanente o transitoria, rentada o no, una función pública. Sin perjuicio de esto, lo realmente importante aquí, es determinar el alcance del concepto de función pública, para comprender efectivamente quién ocupa el cargo de funcionario público.

Función pública es la relación constante que requiere la coordinación de las distintas variables para la consecución del bien común, prescripto por el orden jurídico.De este concepto, se desprenden dos clases de función pública: la política, que tiene por fin delinear la estrategia social -bien común-, llevada a cabo desde las esferas legislativa, ejecutiva y judicial; y la administrativa, que es la satisfacción inmediata y efectiva del bien común,comprendiendo todo lo realizado por el Poder Ejecutivo (salvo los actos institucionales y los regidos parcialmente por el derecho privado) y las actividades residuales de los otros poderes de Estado que no sean tanto función legislativa como judicial.

De esta forma, al dar un alcance amplio a la noción función pública, se alcanza también a la de funcionario público.

Luego, ya en el meollo de estos fundamentos, corresponde tratar lo referido al nepotismo. Según la Real Academia Española, se entiende por nepotismo a la "desmedida preferencia que algunos dan a sus parientes para las concesiones o empleos públicos". El vocablo proviene del griego antiguo nepos que significa sobrino.

El nepotismo se conoce en nuestros días como la preferencia que tienen algunos gobernantes o funcionarios públicos para dar empleos públicos a familiares sin tomar en cuenta la competencia de los mismos para dicha labor, sino su lealtad o alianza o simple vínculo afectivo-familiar.

Esta forma de abuso de poder es muy común en nuestro país. A más de dos siglos de las revoluciones modernas que abolieron los privilegios de cuna, es alarmante que se tolere en un régimen republicano la prevalencia de la sangre como criterio de promoción. Esta clase de práctica es inadecuada ya que fomenta un conflicto de intereses entre el ámbito personal y el interés colectivo. Debilita el monitoreo y la evaluación del trabajo de los empleados. Y, para lo que es aún peor, restringe el acceso en condiciones de igualdad a la función pública, contradiciendo el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional. Esto se debe al "trato especial" que deviene de esta modalidad que, su vez, perturba la disciplina laboral como consecuencia de la falta de imparcialidad del superior para ejercer su potestad de mando en un plano de igualdad sobre los servidores vinculados familiarmente con los funcionarios con poder de decisión. Esta situación de irregularidad vulnera el principio de legalidad y afecta el derecho constitucional al trabajo. En un Estado Democrático y de Derecho, toda norma que limite o mutile los derechos del trabajador debe ser modificada o derogada.

Algunas de las provincias han elaborado iniciativas legislativas con el objetivo de combatir el nepotismo. La Constitución de Río Negro determina que no podrán ocupar cargos públicos los cónyuges y los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o de afinidad. La de Jujuy agrega el parentesco civil, es decir, el que resulta de la adopción. Por su parte la Constitución mendocina, promulgada en 1916, limita el acceso de los parientes directos a esos cargos.

La experiencia de los países vecinos también puede servir como una herramienta para evitar el nepotismo.

La legislación paraguaya establece que "no podrán nombrar, ni contratar en cargos públicos de designación directa, no electiva, a parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, salvo que tales nombramientos se efectúen en el marco de un concurso público de oposición, méritos y aptitudes". De esta forma, el acceso al cargo se hace de forma justa.

En Bolivia, la Ley N° 2027 sostiene que aquellos postulantes con vinculación o grado de parentesco hasta tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive, deben abstenerse de participar en la selección de ingreso a cargos públicos. Esto se repite en la Ley panameña N° 9 del 20 de junio de 1994.

La Constitución colombiana busca, a través de las inhabilidades, garantizar que el vínculo familiar no afectará el desempeño o función. Así, presenta una clasificación de los diferentes grados de consanguinidad. Entre ellos están el parentesco de consanguinidad (conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o que están unidas por los vínculos de la sangre), la afinidad legítima (relación que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos legítimos de su marido o mujer) y el parentesco civil (el que resulta de la adopción).

La Ley de Ética Gubernamental del Estado Libre Asociado de Puerto Rico prohíbe a los funcionarios nombrar, promover o ascender a un puesto público a cualquier persona que sea pariente de dicho funcionario o empleado público dentro del cuarto grado de consanguinidad o del segundo grado por afinidad.

En la República del Perú, se encuentra regulado a través de la Ley de Nepotismo Nro. 26.771, el Art. 1 prescribe: "Los funcionarios de

dirección y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las Empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de ejercer dicha facultad en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio".

Como observamos es bastante amplio el panorama de legislación comparada como para nutrir a nuestro país con experiencias que han sido más que exitosas a nivel regional.

En Paraguay la LEY N° 2777 que PROHIBE EL NEPOTISMO EN LA FUNCION PUBLICA establece que las disposiciones que prohíben el nepotismo no serán de aplicación al cargo de Secretario Privado o equivalente.

Sin dudas el motivo que conlleva a esta excepción obedece a los casos en que el nombramiento tiene como fundamento la necesidad de una idoneidad acompañada de un grado de confianza por la seguridad de la información de la cual se dispone en ciertos ámbitos de la administración. En este sentido resulta fundamental preservar al funcionario ante la divulgación de datos sensibles. Es atendible que éste decida designar a alguien de su extrema confianza.

En lo que respecta a la inclusión de los hijos adoptivos, dentro de los impedimentos de acceso a la función pública para los casos en los que constituya nepotismo, partimos de la base que la adopción es una filiación ficticia creada por el derecho. Por ello es considerada dentro de las relaciones familiares, por afinidad, o consanguinidad una tercera clase, que no quedaría comprendida en ninguna de las dos anteriores. Por eso entendemos debe ser mencionada explícitamente. La paridad de beneficios de los que gozan los hijos en adopción plena respecto a un hijo de sangre nos lleva a incluirlos en

esta norma. Así el nuevo CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION, Ley 26.994 estipula:

"ARTICULO 620.- Concepto. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.

La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este Código."

La inclusión de prohibición de intercambio de nombramiento de parientes por designación directa por acuerdo explícito o en el carácter de favores pendientes es una práctica común. De este modo es que se integran familias en diversas áreas de un mismo poder.A menudo no se objeta la idoneidad de los empleados designados de este modo.Sin embargo queda un saldo amargo a la hora de reflexionar sobre la igualdad de oportunidades en los cargos de designación directa cuando esta práctica se vuelve crónica, tal como se lleva a cabo en los tres poderes del Estado Nacional.Dentro de esta práctica se desarrolla un mecanismo que avasalla la igualdad de oportunidades a través del nombramiento del pariente de un funcionario público, ejercitando la desmedida preferencia, con el solo ánimo, de generar un favor, para el eventual caso de necesitar como retribución el mismo comportamiento.

Dicha acción genera tanto daño o más que la descripción del primer caso, ya que en buena parte de los casos el segundo nombramiento no se genera, pero queda instalada una cultura del nepotismo del enroque. Esto constituye una verdadera barrera de contención para el acceso en igualdad de condiciones en estos cargos con aspirantes sin padrinos.

Queda explicado que hay dos variables de resultado en la misma práctica: en la primera de ellas por acuerdo explícito o tácito quedan hechos dos nombramientos en evidente vulneración de la norma. En el segundo caso solo se verifica uno de ellos, en idéntica vulneración, por causas del azar.Es necesario destacar que la adopción de la presente solución, desbarata ambos supuestos ya que se diluye la esperanza de la retribución.

En concreto se impediría nombrar en cargos públicos de designación directa a los parientes comprendidos dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de otro funcionario público que haya nombrado a un pariente con el mismo grado de proximidad de quien está en condiciones de efectivizar el nombramiento.

De este modo quedaría desbaratado el intercambio, ya que en la mayoría de los casos donde el nombramiento se realiza con este propósito, el primero de éstos no se realizaría, en virtud de que luego no tendría la retribución esperada.

Por todo lo arriba mencionado, observamos que castigo penal sobreviene cuando una conducta social ocasiona grave daño al plexo social.

En este caso dicho extremo se ve cumplido toda vez que una norma constitucional garantiza el acceso en condiciones de igualdad a la función pública.

En un Estado de Derecho, con democracia de alta calidad, toda conducta que limite los derechos de acceso en igualdad a la actividad laboral, debe ser sancionada para la correcta orientación administrativa de quienes tienen la responsabilidad de efectuar nombramientos de designación directa.

La sanción penal es la expresión de la sociedad rechazando en forma conjunta y categórica los comportamientos inapropiados, que tienen por damnificados a quienes necesitan incorporarse a la vida laboral, en igualdad de oportunidades.

Por todo lo expuesto y considerando que el nepotismo resulta corrosivo para la esencia misma de la democracia es que solicito a mis pares el acompañamiento del presente proyecto de ley.