El Senado y Cámara de Diputados...

IMPUGNACION DE LA PATERNIDAD.

Art. 1º.- Sustitúyase el texto del art. 259 del Código Civil, por el siguiente:

Art. 259.- La acción de impugnación de la paternidad del marido, podrá ser ejercida por éste, por el hijo, la madre y quien se atribuya la calidad de padre biológico. La acción de la madre , del marido y del pretenso padre biológico caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo, que estos dos últimos , prueben que no tuvieron conocimiento del parto, en cuyo caso el término será de tres meses, computado, desde el día que tomaron conocimiento del parto; y para la madre que pruebe que fue irresistiblemente forzada a inscribir al hijo falseando la paternidad, el plazo será de tres meses desde el momento en que cesaron las circunstancias determinantes del falseamiento.

En caso de fallecimiento de cualquiera de los legitimados, sus herederos mayores de edad podrán ejercer la acción de impugnación de la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En estos casos, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida de los legitimados. Los menores podrán hacerlo hasta un año después de haber alcanzado la mayoría de edad.

Art. 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

Este proyecto plantea resolver la situación de desigualdad que genera el actual texto del art. 259 del Código Civil de la Nación, respecto de la madre y del pretenso padre biológico.

Asimismo tiene la finalidad de otorgar efectivo cumplimiento al derecho a la identidad, a la realidad biológica y la eliminación del tratamiento desigual previsto, respecto de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, dispuesta por el artículo 259 del Código Civil.

Anteriormente a la reforma de 1994 el derecho de toda persona a conocer su identidad de origen gozaba de reconocimiento como un derecho constitucional no enumerado (art. 33 C.N.). Mediante la incorporación en el artículo 75 inciso 22, conjuntamente con otros Tratados de Derechos Humanos, de la Convención sobre los Derechos del Niño, el derecho a la identidad, en este aspecto, es un derecho de fundamento constitucional expresamente reconocido.

"El concepto de identidad personal tiene un aspecto estático y otro dinámico, y es más amplio, que el normalmente aceptado, restringido a la identificación (fecha de nacimiento, nombre, apellido y aún estado civil). Conocer cual es su específica verdad personal es, sin duda, un requisito para la dignidad de la persona, para su autodeterminación, y está íntimamente vinculada a la libertad. El llamado aspecto dinámico del derecho a la identidad se funda en que el ser humano, en tanto unidad, es complejo y contiene una multiplicidad de aspectos esencialmente vinculados entre sí, de carácter espiritual, psicológico o somático, que lo definen e identifican, así como existen aspectos de índole cultural, ideológica, religiosa o política, que también contribuyen a delimitar la personalidad de cada sujeto. El conjunto de

estos múltiples elementos caracterizan y perfilan el ser uno mismo, diferente a los otros".

En consecuencia, la protección jurídica del derecho a la identidad personal, en su calidad de derecho humano esencial debe ser integral, para comprender los múltiples y complejos aspectos de la personalidad de un ser humano.

Como una faceta del derecho de todo ser humano a conocer su propia historia, destacamos el derecho a saber quienes fueron sus padres. Además del actual reconocimiento constitucional nacional, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (art.11), consagra el derecho de todas las personas en la Provincia, a conocer la identidad de origen. También la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (Art.12) garantiza el derecho a la identidad de las personas; asegura su identificación en forma inmediata a su nacimiento, con los métodos científicos y administrativos más eficientes. A tal fin, asegura el funcionamiento de organismos estatales que realicen pruebas inmunogenéticas para determinar la filiación y de los encargados de resguardar dicha información"

La ley civil tiende a que todo hijo sea reconocido, al conferir el derecho a investigar su filiación, ejerciendo las acciones de reclamación de ella (art. 254 C.Civil).

Por otro lado, el principio de igualdad en la responsabilidad paterna, nazcan los hijos dentro o fuera del matrimonio, sólo puede ser asegurado si se facilita y apoya la determinación de la filiación extramatrimonial, y desde el momento en que el hijo es engendrado, nace una filiación biológica y el correspondiente derecho a que en el momento oportuno sea revelada tal filiación biológica, de modo de poder ostentar una filiación jurídica.

El respeto al derecho de todo ser humano a conocer su origen, implica que la madre sea colaboradora activa y oportuna. No puede diferirse a la época en que el hijo pueda accionar por filiación por sí mismo. El cercenamiento de parte de su identidad, por noble que pueda parecer la actitud de la mujer que resuelve ser madre a pesar de la censurable conducta de su co- engendrante, causará un daño irreversible en una persona que crezca sin poder ejercer todos los derechos y atributos derivados de su estado de familia. En el difícil conflicto entre dos derechos personalísimos de elevada jerarquía como son el derecho a la intimidad de la madre, y el derecho a la identidad del menor, deben conciliarse ambos aspectos teniendo en cuenta el interés superior del niño. Los sujetos obligados a respetar este derecho personalísimo de todo ser humano a conocer su identidad de origen (su verdad biológica) es la comunidad en su conjunto, que debe velar por su efectiva vigencia y el Estado, cuyos funcionarios deben tener al respecto conductas positivas.

La ciencia ha permitido establecer al respecto la verdad ohjetiva con un alto grado de certeza, por este motivo debe permitirse que los padres, sin discriminación de sexo, estén dotados de acciones legales para proteger la identidad biológica de sus hijos.

En el derecho comparado distintos países reconocen a la madre legitimación para iniciar la acción de impugnación de la paternidad. Entre ellos, el Código Civil italiano (Artículo 235), el Código Civil español (artículos 136 y siguientes), el Código Civil francés (artículo 318).

Derecho comparado: Tribunal Europeo de Derechos Humanos

En el derecho comparado encontramos antecedentes similares, como el caso Kroon.

El mencionado precedente versa sobre el reclamo de la madre de un niño -Mrs.Kroon- ante la Corte Regional de Amsterdam a fin de obtener la declaración de que su marido no era el progenitor de aquél, posibilitando de esta manera el reconocimiento de quien decía ser su padre biológico.

La Corte Regional rechazó la pretensión sobre la base de que existen limitadas excepciones a la regla de que el marido de la madre es presumido el padre de un niño que nació antes del día trescientos siete seguido a la disolución del matrimonio. Todo ello como justificativo del interés de certeza legal -de gran importancia en este campo-, como así también bajo la necesidad de proteger los derechos y libertades de otros. Posteriormente, Mrs. Kroon apeló ante la Suprema Corte. Tras un breve relato del caso, - centrándose en que el niño nació dentro de los 306 días de la disolución del matrimonio-, determinó que primeramente se estableció una relación entre el niño y su padre biológico la que se calificó como "vida de familia" para los propósitos del art. 8° de la Convención, y en un segundo orden que la madre y el padre biológico -quienes no desearon casarse-, pretendieron que la paternidad otorgada a su ex marido, le fuera denegada y que el niño fuera reconocido por su padre biológico. En consecuencia, la Suprema Corte encontró constituida una interferencia con el significado del art. 8° de la Convención desde que éste obstruye la formación del reconocimiento legal de los lazos de familia, salvo que la madre y el padre biológico contraigan matrimonio.

Finalmente, tras una evolución del tema que una vez fuera planteado en el caso "Marck v. Bélgica" del 13/06/79, concluyó que no debe sostenerse más que la mantención del carácter de legítimo del niño supera el interés protegido en la sección 1:198.

Posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humano declaró que la norma interna que impide al padre biológico reconocer a su hijo mientras esa paternidad no sea impugnada por el marido de la madre, violaba el derecho a la vida familiar previsto en el art. 8° de la Convención Europea de Derechos Humanos. Para el Tribunal Europeo, la noción de "vida familiar" configura un típico concepto jurídico indeterminado, variable según los tiempos, lugares y especiales circunstancias de vida. Se exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie. Por lo tanto "a pesar del

margen de discrecionalidad disponible, el país denunciado no había garantizado a los demandantes el respeto a su vida familiar a la que tienen derecho en virtud del Convenio".

La legitimación de la acción de filiación, es la aptitud para demandar por

reconocimiento y por indemnización de perjuicios. Tal como surge del texto del art. 259 C.C. el pretenso padre biológico se ve impedido de ejercer la acción petitoria de paternidad pues para ello debe (como condición legal; art. 252, Cód. Civil) iniciar previamente la impugnación del art. 259 Cód. Civil, para lo cual no está legitimado.

Parte de la doctrina sostiene que resulta indudable que el padre tiene un interés legítimo para destruir tal emplazamiento filial, se pretende, a través de dicha limitación, proteger la identidad e integración del niño al grupo familiar al que pertenece asegurando de tal modo la paz familiar.

Para Bidart Campos la no aceptación de tal legitimación para impugnar la filiación paterna matrimonial, no da como resultado "la paz familiar", en tanto ésta no puede defenderse con la ocultación de la verdad y más aún de qué paz familiar estamos hablando cuando fue el hijo quien debió concurrir ante la justicia a fin de quedar emplazado como tal.

No puede negarse que si se lo legitima a ejercer la acción de impugnación del art. 259, de modo alguno esto puede interferir en el afecto, amor, cariño y cuidado que puede tener el esposo de la madre en relación al niño y el amor que pueda sentir el menor respecto a quien es o puede ser el padre de crianza, o conviviente. Pero al mismo tiempo es imposible desconocer que el no reconocimiento de dicha acción sí puede impedir la posibilidad que el niño conozca su filiación con las innumerables consecuencias que ello trae aparejado tanto jurídicas como sentimentales.

Para el Juzgado en lo Civil y Comercial N° 4 de Paraná

a. La ponderación hecha por el legislador (al no incluir a la madre ni al tercero entre quienes pueden impugnar la paternidad), representa una actitud discriminatoria contra quien tiene un interés jurídico para accionar;

b. El artículo ha quedado "derogado por supresión normativa" por resultar contradictorio con la nueva preceptiva constitucional;

c. El derecho a la verdadera filiación con todas sus derivaciones, y el derecho a la identidad personal demandan que las normas jurídicas no obstaculicen que el ser humano sea tenido "legalmente" como hijo de quien "biológicamente" es hijo;

d. Las normas que obstruyen a emplazar la filiación que corresponde a la realidad biológica son inconstitucionales.

En el mismo sentido la Cámara de Familia de 1ª Nominación de Córdoba, consideró que:

El art. 259 del Cód. Civil no se adecua a las directrices de los arts. 28 y 31 de la Constitución Nacional ni a las disposiciones del art. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que ostentan jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional).

El cambio constitucional operado con la incorporación de los Tratados

Internacionales con jerarquía de ley suprema se refleja en el sistema jurídico privado y produce profundas modificaciones en lo cultural.

Las limitaciones impiden al actor el ejercicio de la acción de impugnación de paternidad lo cual en el contexto de la normativa legal resulta arbitrario e importa una restricción al derecho de acceso a la justicia.

El ejercicio de las facultades reconocidas por el derecho de familia, suponen, en primer lugar el respeto de la libertad, pero tal ejercicio de la libertad no puede ser absoluto y admite límites razonables.

Las restricciones apriorísticas y abstractas impuestas por la ley sustancial y la creación arbitraria de obstáculos procesales para ejercer derechos fundamentales importa efectivamente una restricción al fundamental derecho de acceso a la justicia.

La ley sustancial a veces impone limitaciones que en algunos casos son razonables pero en otros generan obstáculos procesales que impiden el ejercicio de derechos fundamentales.

Las leyes que enervan la posibilidad de reclamar tutela jurisdiccional atentan contra otras garantías judiciales fundamentales como el derecho a la jurisdicción, la inviolabilidad de la defensa en juicio y en el caso concreto vulnera también la garantía de igualdad entre las partes (art. 16, Constitución Nacional).

En "Deussen de Páez Vilaró, Anette, c. Oks. Carlos s/ Impugnación de paternidad", llevado a ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se plantea la Inconstitucionalidad del art. 259 del Código Civil, debido a que la madre encuentra vedado su derecho a plantear ante la justicia que su hijo nacido durante su matrimonio no es hijo de su esposo sino de otro hombre. Al respecto el Procurador General de la Nación el Dr. Nicolás Becerra, manifiesta que "el art. 259 del Código Civil, resulta contrario y violatorio de los principios de igualdad en todo ámbito entre hombres y mujeres" que consagran los tratados internacionales a los que nuestro país suscribe: Convención sobre la eliminación de Todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, la Convención sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, todos ellos con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C. N.), postura a la cual adhiero, con lo cual debemos concluir que los mismos tienen rango superior al art. 259 del Código Civil.

En otro párrafo el procurador expresa, "la exclusión de la mujer en el ejercicio de la acción prevista en el art. 259 del Código Civil es un resabio de la antigua legislación, en el cual el hombre era dueño y señor en el manejo de los intereses de la familia quedando la esposa sometida a esas potestades", continúa diciendo: " La consideración relativa a que la acción podrá ser ejercida por el menor cuando adquiera la madurez suficiente, importa desconocer los intereses del menor, pues ellos deben ser satisfechos cuando la necesidad aparece y, en modo alguno, puede postergarse hasta una edad determinada, ya que en ese tiempo la solución puede ser tardía y el daño irreparable, con la consecuente violación a los intereses del niño, también protegidos por la Convención de los Derechos del Niño".

Más allá que gran parte de la calificada doctrina nacional haya coincidido en señalar que la madre del niño no está legitimada para impugnar la paternidad de su esposo desde que ello importaría reconocer su propio adulterio, en otras palabras alegar su propia torpeza. Dicha tesitura (con la que concuerda la Cámara Nacional de Apelaciones), trasunta un argumento meramente aparente vinculado a la doctrina de los propios actos, pero que en realidad vislumbra un criterio prejuicioso y consecuentemente discriminatorio, respecto a la convivencia y finalidad con la que la esposa y madre actuaría al pretender incoar este tipo de acciones.

Por otra parte, los efectos del adulterio por parte de la madre se limitan a las relaciones personales de los cónyuges y no pueden vedar el derecho de la mujer a la no discriminación y el derecho a la protección de la identidad del menor, establecido en el artículo 8° de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Esta prohibición significa, por un lado, sostener una política paternalista en virtud de ser el Estado quien decide si es más valioso para la mujer ocultar su adulterio, en claro perjuicio del interés supremo del niño y la certeza de los vínculos familiares.

No debemos olvidar que la razón fundamental de la acción de impugnación de la paternidad, es permitir a los hijos conocer su verdadera identidad.

En efecto, la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, resulta de directa aplicación para el caso de la discriminación que produce el texto del artículo en cuestión, toda vez que, claramente prohíbe todo trato desigualitario y arbitrario contra la mujer en sus relaciones familiares y en relación con sus derechos como progenitora, que deben garantizarse en condiciones de igualdad con aquellos asegurados a los hombres. En tal sentido, la Convención expresa:

Artículo 15

"1. Los Estados partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre, ante la ley.

"2. Los Estados partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales.

"3. Los Estados partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico, que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer, se considerará nulo.

"4. Los Estados partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio."

Por su parte, en cuanto a materias específicas del derecho de familia, el artículo 16, inciso 1, establece:

"1. Los Estados partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer, en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres:

a) El mismo derecho para contraer matrimonio; b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento; c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución; d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial; e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos; f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial. g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación; h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso.

Debemos tener presente que la violación a los derechos reconocidos por la Convención puede ser tanto por acción directa como por omisión de adoptar las medidas y normas necesarias para la tutela de los derechos allí establecidos.

En tal sentido el artículo 2° determina que "los Estados partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f)Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer.

Por todo lo expuesto, y teniendo presente que las relaciones familiares han cambiando sustancialmente, podemos concluir que el modelo y las formas de familia, a la época de sanción del Código Civil, y de la ley 23.264 (1985), distan de las realidades sociológicas actuales que ponen en crisis aquel modelo familiar, con lo cual resulta imprescindible la reformular el citado art. 259 del Código Civil de la Nación Argentina.