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Expediente 2217-D-2008
Sumario: MINISTERIO PUBLICO, LEY 24946, DEROGACION DE LAS FUNCIONES SOBRE ACCIONES JUDICIALES CON INTERVENCION DE MENORES, MODIFICACION DE LAS FUNCIONES SOBRE ACCIONES JUDICIALES CON INTERVENCION DE INCAPACES.
Fecha: 12/05/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 42
El Senado y Cámara de Diputados...
DEROGACION
DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO SOBRE ACCIONES
JUDICIALES CON INTERVENCION DE MENORES. MODIFICACION
DE LAS FUNCIONES DEL MINISTERIO PUBLICO SOBRE ACCIONES
JUDICIALES CON INTERVENCION DE INCAPACES
Artículo 1: Modifíquese el artículo 25
inciso inc. i) de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente
manera:
"Corresponde al Ministerio
Público:
i) Promover e intervenir en
cualesquiera causa o asunto y requerir las medidas conducentes a la protección
de los derechos o bienes de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos
3) y 4) del Código Civil, de conformidad con las leyes respectivas, cuando
carecieren de asistencia o representación legal, fuera necesario suplir la inacción
de sus representantes legales, parientes u otra personas que los tuvieran a su
cargo o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
Artículo 2: Modifíquese el artículo 54
de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente manera:
a) Intervenir en los términos del artículo 59 del Código Civil en todo asunto
judicial o extrajudicial que afecte los derechos o bienes de los incapaces
establecidos en el artículo 54 incisos 3) y 4) del Código Civil , y entablar en
defensa de estos las acciones y recursos pertinentes ya sea en forma autónoma
o junto con sus representantes necesarios.
b) Asegurar la necesaria intervención
del Ministerio Público de la Defensa de los Incapaces establecidos en el artículo
54 inciso 3) y 4) del Código Civil, en las cuestiones judiciales suscitadas ante los
tribunales de las diferentes instancias, en toda oportunidad en que se encuentren
comprometidos los derechos o bienes de estos, emitiendo el correspondiente
dictamen.
c) Promover o intervenir en cualquier
causa o asunto y requerir todas las medidas conducentes a la protección de los
derechos y bienes de los incapaces establecidos en el artículo 54 inciso 3) y 4) e
inhabilitados, de conformidad con las leyes respectivas cuando carecieran de
asistencia o representación legal, fuere necesario suplir la inacción de sus
asistentes o representantes legales, parientes o personas que los tuviesen a su
cargo; o hubiere que controlar la gestión de estos últimos.
d) Asesorar a los incapaces
establecidos en el artículo 54 inciso 3) y 4) del Código Civil, inhabilitados y
penados bajo el régimen del artículo 12 del Código Penal, así como también a
sus representantes necesarios, sus parientes y otras personas que puedan
resultar responsables por los actos de los incapaces, para la adopción de todas
aquellas medidas vinculadas a la protección de los derechos de estos.
e) Requerir a las autoridades
judiciales la adopción de medidas tendientes a mejorar la situación de los
incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3) y 4) e inhabilitados, así como
de los penados que se encuentren bajo la curatela del artículo 12 del Código
Penal, cuando tomen conocimiento de malos tratos, deficiencias u omisiones en
la atención que deben dispensarles sus curadores o las personas o instituciones
a cuyo cuidado se encuentren.
f) Peticionar a las autoridades
judiciales la aplicación de las medidas pertinentes para la protección integral de
los derechos de los incapaces establecidos en el artículo 54 inciso 3) y 4)
expuestos por cualquier causa a riesgos inminentes y graves para su salud física
o moral, con independencia de su situación familiar o personal.
g) Desempeñar las funciones y
cumplir los deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.914, sobre
internación y externación de personas, y controlar que se efectúe al Registro de
Incapaces, las comunicaciones pertinentes.
h) Citar y hacer comparecer a
personas a su despacho, cuando a su juicio fuera necesario para pedir
explicaciones o contestar cargos que se formulen, cuando se encuentre afectado
el interés de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4.
i) Inspeccionar periódicamente los
establecimientos de internación de incapaces establecidos en el artículo 54
incisos 3) y 4), sean públicos o privados, debiendo mantener informados a la
autoridad judicial y, por la vía jerárquica correspondiente, al Defensor General de
la Nación, sobre el desarrollo de las tareas educativas y de tratamiento social y
medico propuestas para cada internado, así como el cuidado y atención que se
les otorgue.
j) Poner en conocimiento de la
autoridad Judicial competente las acciones y omisiones de los jueces,
funcionarios o empleados de los tribunales de justicia que consideren
susceptibles de sanción disciplinaria y requerir su aplicación.
k) Responder los pedidos de informes
del Defensor General.
l) Imponer sanciones disciplinarias a
los magistrados, funcionarios y empleados que de ellos dependan en los casos y
formas establecidos en esta ley y su reglamentación.
Artículo 3: Modifíquese el artículo 55
de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Los Defensores Públicos de
Incapaces ante los tribunales de casación y de segunda instancia, cuando no
hubieren sido designados para actuar también en primera instancia, tendrán las
siguientes competencias especiales:
a) Desempeñar en el ámbito de su
competencia las funciones que la ley confiere a los defensores públicos de
incapaces ante la primera instancia y promover -continuar las acciones que
correspondan a fin de cumplir en forma efectiva con las funciones asignadas al
Ministerio Público de la Defensa de Incapaces.
b) Deróguese.
c) Deróguese.
b) Dirimir los conflictos de turno y
competencia que se planteen entre los Defensores de Incapaces de las
instancias anteriores.
c) Elevar un informe anual al
Defensor General de la Nación sobre la gestión del área bajo su
competencia.
d) Ejercer la superintendencia sobre
los Defensores de Incapaces ante las instancias inferiores e impartirles
instrucciones en el marco de la presente ley y de la reglamentación pertinente
que dicte el Defensor General.
Artículo 4: Deróguese el artículo 56
de la ley 24.946.
Artículo 5: Modifíquese el
artículo 57 de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente
manera:
El Registro de los Incapaces
establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4 del Código Civil creado por el decreto
282/81 pasa a integrar el Ministerio de la Defensa, bajo la dependencia directa
del Defensor de Incapaces ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil.
Artículo 6: Modifíquese el artículo 59
de la ley 24.946 el que quedará redactado de la siguiente manera:
Los tutores y curadores públicos
tendrán las funciones previstas en los Títulos VII a XIV de la Sección II del Libro I
del Código Civil, sin perjuicio de las demás propias de la naturaleza de su cargo
y las que les encomiende el Defensor General de la Nación.
Especialmente deberán:
a) Cuidar de las personas de los menores, incapaces o inhabilitados asignados a
su cargo, procurando que los primeros sean instruidos para que puedan -en su
momento- acceder a una profesión, arte, oficio o actividad útil. En el caso de
quienes padezcan enfermedades mentales, toxicomanías o alcoholismo,
procurarán su restablecimiento y pedirán, cuando corresponda, su rehabilitación.
b) Ejercer la representación legal de los incapaces que han sido confiados a su
cargo, asistir a los inhabilitados, cuidar las personas de ambos así como también
su patrimonio; proveer, cuando corresponda, a su adecuada administración.
c) Ejercer la defensa de las personas sin bienes en el carácter de curadores
provisionales en los procesos de declaración de incapacidad e inhabilitación y
representarlos en los restantes procesos que pudieren seguirse contra ellas,
según el régimen de la ley procesal. En las mismas condiciones, tratándose de
personas sin parientes ni responsables de ellas, ejercerán su curatela definitiva.
d) Aplicar correctivos a sus pupilos en los términos que lo permite el ejercicio de
la patria potestad.
e) Proceder de oficio y extrajudicialmente en la defensa de las personas o
intereses puestos a su cuidado, tanto en el ámbito de la actividad privada como
frente a la Administración Pública.
f) Ejercer la defensa de las personas internadas en los términos del artículo 482
del Código Civil, tanto en lo personal como en lo patrimonial, gestionando
tratamientos adecuados, así como también los amparos patrimoniales que
puedan corresponder.
g) Citar y hacer comparecer a su despacho a cualquier persona, cuando a su
juicio ello fuere necesario a fin de requerirle explicaciones para responder sobre
cargos que se les formularen por tratamientos incorrectos o la omisión de
cuidado respecto de los menores, incapaces o inhabilitados que se hallen a su
cargo, o por cualquier otra causa vinculada con el cumplimiento de su función.
h) Concurrir periódicamente a los establecimientos en donde se hallen alojadas
las personas a su cargo e informar al juez y al defensor de incapaces sobre el
estado y cuidado de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4,
debiendo efectuar las gestiones que consideren convenientes para mejorarlos.
i) Mantener informado al Defensor de Incapaces de primera instancia sobre las
gestiones y asuntos de los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4
que se encuentren a su cargo y responder a cualquier requerimiento que éste les
formule.
Artículo 7: Modifíquese el artículo 59
del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:
A más de los representantes
necesarios, los incapaces establecidos en el artículo 54 incisos 3) y 4) son
promiscuamente representados por el Ministerio de Incapaces, que será parte
legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción
voluntaria o contenciosa, en que estos incapaces demanden o sean
demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de
nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.
Artículo 8: Modifíquese el artículo 491
del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:
El defensor de incapaces debe pedir
el nombramiento de curadores de los incapaces, dementes y sordomudos, que
no saben darse a entender por escrito, y de los inhabilitados por el artículo 152
bis; que no los tengan y aun antes de ser éstos nombrados, puede pedir
también, si fuese necesario, que se aseguren sus bienes.
Artículo 9: Modifíquese el artículo 492
del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:
El nombramiento de los curadores,
como el discernimiento de la curatela, debe hacerse con conocimiento del
defensor de incapaces, quien podrá deducir la oposición que encuentre justa, por
no convenir los curadores al gobierno de la persona y bienes de los incapaces,
establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4.
Artículo 10: modifíquese el artículo
493 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:
El ministerio de incapaces debe
intervenir en todo acto o pleito sobre la curatela, o sobre el cumplimiento de las
obligaciones de los curadores. Debe también intervenir en los inventarios de los
bienes de los incapaces, establecidos en el artículo 54 incisos 3 y 4 y en las
enajenaciones o contratos que conviniese hacer.
Puede deducir las acciones que
correspondan a los curadores, cuando éstos no lo hiciesen. Puede pedir la
remoción de los curadores por su mala administración y ejecutar todos los actos
que correspondan al cuidado que le encarga la ley, de velar en el gobierno que
los curadores ejerzan sobre la persona y bienes de los incapaces, establecidos
en el artículo 54 inciso 3 y 4
Artículo 11: Modifíquese el artículo
494 del Código Civil el que quedará redactado de la siguiente manera:
Son nulos todos los actos y contratos
en que se interesen las personas o bienes de los incapaces establecidos en el
artículo 54 inciso 3) y 4), si en ellos no hubiese intervenido el Ministerio de
Incapaces.
Artículo 12: Deróguese el inciso 3)
del artículo 413 del Código Procesal Penal de la Nación
Artículo 13: Modifíquese el artículo
632 del Código Procesal Civil y Comercial el que quedará redactado de la
siguiente manera:
Producido el informe de los
facultativos y demás pruebas, se dará traslado por CINCO (5) días al
denunciante, al presunto insano y al curador provisional y, con su resultado, se
dará vista al asesor de incapaces.
Artículo 14: Modifíquese el artículo
633 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación el que quedará
redactado de la siguiente manera:
Antes de pronunciar sentencia, y si
las particularidades del caso lo aconsejan, el juez hará comparecer al presunto
demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación.
La sentencia se dictará en el plazo de
quince días a partir de la contestación de la vista conferida al asesor de
incapaces o, en su caso, del acto a que se refiere el párrafo anterior.
Si no se verificare la incapacidad,
pero de la prueba resultare inequivocadamente que del ejercicio de la plena
capacidad pudiera resultar daño a la persona o al patrimonio de quien sin haber
sido hallado demente presenta disminución de sus facultades, el juez podrá
declararlo inhabilitado en la forma y con el alcance previstos en el artículo 152
bis del Código Civil.
En este caso, o si se declarase la
demencia, se comunicará la sentencia al Registro del Estado Civil y Capacidad
de las personas.
La sentencia será apelable dentro del
quinto día por el denunciante, el presunto demente o inhabilitado, el curador
provisional o el asesor de incapaces.
En los procesos de declaración de
demencia, si la sentencia que la decreta no fuera apelada se elevará en
consulta. La Cámara resolverá previa vista al asesor de incapaces sin otra
sustanciación.
Artículo 15: Modifíquese el artículo
636 el que quedará redactado de la siguiente manera:
En los supuestos de dementes,
presuntos o declarados, que deban permanecer internados, el juez, atendiendo a
las circunstancias de cada caso, podrá disponer que el curador provisional o
definitivo y el asesor de incapaces visiten periódicamente al internado e
informen sobre la evolución de su enfermedad y régimen de atención a que se
encontrare sometido. Asimismo, podrá disponer que el director del
establecimiento informe periódicamente acerca de los mismos hechos.
Art. 16: De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
I. El nuevo escenario a partir de
la sanción de la ley 26.061: El sistema de Protección Integral de Derechos
de Niñas, Niños y Adolescentes y el rol protagónico del abogado de
confianza en los procesos administrativos y judiciales que involucren
niños
A partir de la incorporación de la
Convención de los Derechos del Niño con rango constitucional y ahora,
especialmente, luego de la sanción de la ley 26.061 de Protección Integral de
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes nos vemos ante la obligación de
impulsar reformas legales cuyo objetivo se centre en derogar aquellos institutos
que impiden poner en funcionamiento los mecanismos de protección de
derechos fundamentales propios del debido proceso (1)
Siguiendo con este argumento,
estamos obligados a adoptar las medidas de protección que promuevan los
derechos del niño y que de ninguna manera los vulneren. En definitiva, la ley
26.061 fue sancionada para desterrar formalmente todas aquellas prácticas
propias del modelo de la situación irregular. En esta lógica, se deslegitiman los
remedios judiciales tutelares (2) . Remedios judiciales tutelares adoptados por los
jueces y defensores de menores , en forma conjunta.
En este contexto, puede decirse que
la ley 26.061 provoca una alteración sustancial de las leyes internas que se
encuentran basadas en el régimen tutelar y por eso no prevén la participación
efectiva del niño. (3)
Para no dejar margen de dudas, la
ley 26.061 deroga expresamente la ley de Patronato de Menores 10.903 y crea
el Sistema de Protección Integral de Derechos conformado por organismos,
entidades y servicios que planifican y ejecutan políticas publicas para la infancia.
Conforma los órganos locales de protección, de los cuales emanan las medidas
de protección integral de derechos.
El sistema trae consigo la
revalorización y ampliación de la infraestructura administrativa para una rápida
defensa de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Para ello, enumera una
seria de medidas que lo organismos administrativos pueden y deben adoptar (4)
En este orden de ideas, establece el
artículo 37 de la ley 26.061 que: Comprobada la amenaza o violación de
derechos, el órgano administrativo de protección deberá adoptar entre otras las
siguientes medidas:
a) Aquellas tendientes a que las
niñas, niños y adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitudes de becas de
estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en
programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la
embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño y
adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo
familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y
adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres,
representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño y
adolescente a través de un programa
f) Tratamiento médico,
psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus
padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia económica"
En este escenario, la protección de
los derechos de los niños es competencia administrativa -particularmente de los
órganos locales de protección- a través de las medidas establecidas en el
artículo 37 citado. Al respecto, el sistema es un medio adecuado para ordenar el
fuero de menores y familia, quitando de su ámbito de acción asuntos sociales
ajenos a su competencia, a fin que pueda atender con mayor profundidad los
conflictos jurídicos a los que realmente esta llamado a intervenir. (5)
Dentro de este marco, el Poder
Judicial solo intervendrá cuando exista un conflicto jurídico, ya sea penal o civil.
Llegados a este punto, el artículo 27 de la ley 26.061 garantiza a los niños,
niñas y adolescentes, en todo proceso judicial que los afecte, el derecho a ser
oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de
arribar a una decisión que lo afecte; a designar un abogado de confianza que
defienda sus intereses particulares, a participar activamente en todo el
procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo
afecte. Vale aclarar que la garantía de defensa material y técnica se extiende a
los procesos administrativos.
Establece el decreto reglamentario
415 que el derecho a la asistencia letrada previsto en el inciso c) del artículo 27
incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e
individuales de los niños, niñas y adolescentes. Para garantizar la defensa
técnica de las personas menores de edad convoca a las provincias y a la Ciudad
de Buenos Aires a que a la brevedad, adopten las medidas necesarias
tendientes a la existencia de servicios jurídicos gratuitos. A tal fin podrán recurrir
a abogados que sean agentes públicos y/o a convenios con organizaciones no
gubernamentales, colegios de abogados o universidades.
De modo evidente, la protección de
los intereses y derechos de los niños en los procesos judiciales es función del
abogado de confianza establecido en el artículo 27 citado de la ley 26.061. En
consecuencia, se reconoce a los niños y adolescentes su derecho de defensa
material y técnica, es decir, la posibilidad de ser oído, de que su opinión sea
tenida en cuenta, de ofrecer prueba y controlarla -todo ello a través de la figura
del abogado de confianza.
Sin dudas, la ratificación de la
Convención de los Derechos del Niño y más aún la sanción de la ley 26.061, ha
puesto en jaque el paradigma de la incapacidad, y lo ha remplazado por la
autonomía o capacidad progresiva. En este orden de ideas, a partir de las
nociones de autonomía y evolución de las facultades, a la que alude la CDN y la
nueva normativa de adecuación a ella, se reconoce que los niños y
adolescentes, adquieren capacidad para el ejercicio personal de sus derechos.
(6) Es en este terreno donde cabe destacar un avance significativo de la ley
26.061 al garantizar al niño su derecho a designar un abogado de confianza, lo
cual supone su real protagonismo con el debido asesoramiento. (7)
Tanto el derecho a ser oído, como la
garantía de designar un abogado de confianza, debe verificarse cualquiera sea
la edad del niño. Esta conclusión surge nítidamente de la ley 26.061, que en
ninguna de sus normas condiciona la citada garantía al suficiente juicio, madurez
o desarrollo del niño. Vale decir, que no corresponde efectuar diferencias que la
propia ley no realiza. La situación cambia cuando se trata de analizar el grado de
recepción que los planteos del niño tendrán en el tribunal, pues aquí sí media
una directiva legal, es decir que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme
a su edad y madurez. (8) De modo coincidente, se sostuvo que la ley 26.061
habilita a los llamados por el Código Civil menores impúberes y púberes a
designar un abogado de confianza y que las pretensiones del niño -expresadas
a través del abogado- serán evaluadas según su madurez y desarrollo. (9)
La intervención del abogado del niño
implicará que su opinión se considere de manera distinta y sin que sea
arrastrada por las otras, ya que sobreviene un nuevo interés autónomo y de
directa atención por el órgano jurisdiccional. El sentido de su admisión reside en
que de nada valdría el derecho a ser oído sino se lo puede ejercer de un modo
útil y eficaz (10) Al respecto, la defensa técnica contribuirá a que las
manifestaciones del niño no adquieran para el intérprete cualquier sentido, sino
sólo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares.
Ante un nuevo sistema
jurídico con estas características, el defensor de menores, no tiene sentido.
II. El derogado modelo tutelar:
las funciones promiscuas del asesor de menores
La actuación del defensor de
menores responde a la ideología del Patronato que -basada en la estimación del
niño como objeto de protección- parte de la premisa de su incapacidad para
todos los actos de la vida civil. (11) Enfáticamente, se ha dicho que del sistema
de representación promiscua de los menores subyace la idea del menor objeto
de control por parte del asesor de menores (12) .
Este defensor "promiscuo" fue
concebido jurídicamente cuando las personas menores de edad eran
consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y, en consecuencia,
el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes
a la persona humana (13) .
Como consecuencia de concebir a la
infancia, desde lo que no pueden o no saben, se estableció normativamente su
incapacidad como una institución de "protección", y su representación promiscua
engendrándose un sistema que consideraba a los niños y jóvenes como objetos
de protección-tutela, donde sus intereses eran llamados a ser protegidos-
tutelados por el Defensor Público de Menores, sin que en nada interfiera la
voluntad del representado.
En definitiva, la representación legal
se exhibe como un supuesto de heteronomía o ficción legal por la cual se le
otorga al representante un poder en la esfera jurídica ajena, por el cual sólo es
posible la actuación del representante, única voluntad a tener en cuenta en la
formación del acto jurídico. (14)
En este sentido, la característica
central del modelo tutelar consiste en la negación de la participación del niño ya
que la representación legal lo "sustituye" absolutamente. (15)
Al respecto, se ha manifestado que
el criterio de actuación del mismo es el de pronunciarse conforme a derecho, no
debiendo necesariamente plegarse a la posición más favorable a los intereses
del niño y aún cuando su dictamen contraríe las pretensiones sustentadas por el
representante individual del mismo (16) .
En idéntico sentido, se dijo que el
asesor de menores coopera a la realización de la función judicial y a su finalidad
esencial: la administración de justicia. Las funciones e intervención del asesor de
menores se proyectan en el proceso civil conjugando los derechos inherentes de
los menores con la observancia de las leyes de orden público. (17)
De modo similar, sostuvo la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires que si bien protege el interés particular de
los individuos aisladamente considerados representa en definitiva la suma de los
intereses de la colectividad (18)
En consecuencia, no corresponde la
intervención de dos asesores, existiendo menores con intereses contrapuestos.
(19)
Sin dudas, el Defensor Público de
Menores, en tanto ejerce una representación promiscua, representa los
"intereses" del menor pero, a la vez, cumple con la función tutelar propia del
Patronato del Estado. Vale aclarar que, expresas disposiciones de la ley
Orgánica del Ministerio Público N° 24.946, establecen que el defensor de
menores ejerce el Patronato Estatal en concurrencia con el juez. De ahí que
sus intervenciones se identifican con las de éste, en el sentido de contribuir a la
"tutela" del menor. Sus intereses son los del Estado en su función tutelar y no los
intereses del niño o joven tutelado en cuanto titular de derechos y garantías (20)
III. Las funciones
jurisdiccionales del defensor de menores: sus orígenes como órgano
perteneciente al poder judicial
Muchas de las facultades asignadas
por la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 24.946 al defensor de menores
resultan ser jurisdiccionales y por tanto violatorias del diseño constitucional
propio de un Estado de derecho.
En nuestro país el Ministerio Público
nace como un órgano perteneciente al Poder Judicial en la originaria constitución
de 1853 cuando disponía: "El Poder Judicial de la Confederación será ejercido
por una Corte Suprema de Justicia compuesta de 9 jueces y dos fiscales". Sin
embargo, este artículo 9.1 fue modificado a partir de la reforma de 1860 y desde
allí comienza un largo peregrinaje como un órgano híbrido que en parte se
encuentra fuertemente vinculado con el Poder Ejecutivo y en parte con el Poder
Judicial. A partir de la reforma constitucional, proliferan las posturas que lo
consideran un órgano extrapoder (21)
Tanto la Constitución Nacional como
las provinciales, asignan al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal en
los delitos de acción publica, la defensa de la legalidad cuando se compromete
el orden público, la intervención en cuestiones de menores, incapaces y
ausentes, y la defensa de los justiciables carentes de recursos.
De allí se advierte que, en verdad,
comporta una magistratura especial, ya que su función se encuentra
íntimamente vinculada con la función judicial. (22) Ya sea como órgano
extrapoder o como una nueva institución situada al lado de los jueces, cumple
sus funciones propias en estrecha conexión con ellos, pero con la necesaria
independencia que éste requiere. (23)
En este contexto, el artículo 54 de la
Ley Orgánica del Ministerio Publico Nº 24.946 reza una serie de funciones
jurisdiccionales que claramente exceden la labor "defensista". Tales funciones
jurisdiccionales surgen de la simple lectura de la Ley. Y esto resulta aún más
claro desde el momento en que la propia ley indica que el mismo ejerce una
defensa "promiscua o conjunta". Esta promiscuidad se refleja en los siguientes
incisos:
"Art. 54: Los
Defensores de Menores e Incapaces (...), tendrán los siguientes deberes y
atribuciones:
e) (...).En su caso,
podrán por sí solos tomar medidas urgentes propias de la representación
promiscua que ejercen;
g) Concurrir con la
autoridad judicial en el ejercicio del patronato del Estado nacional, con el alcance
que establece la ley respectiva, y desempeñar las funciones y cumplir los
deberes que les incumben de acuerdo con la ley 22.914, sobre internación y
externación de personas, y controlar (...);
h) Emitir dictámenes
en los asuntos en que sean consultados por los tutores o curadores públicos" (el
destacado me pertenece).
Siguiendo con este argumento, la
función de orden público que el artículo 59 del Código Civil le asigna al defensor
de menores, hace que sus atribuciones se extiendan en la medida de los
intereses del menor (24) . Interés siempre definido por el defensor de menores,
independientemente de los deseos del niño y/o de sus padres.
Así, en nombre del riesgo y la
protección, el defensor de menores adopta la medida que considera más
conveniente, sin ningún tipo de control ni fundamento, legitimado en las amplias
facultades concedidas en el Código Civil y en la Ley Orgánica del Ministerio
Público Nº 24.946.
El sistema de frenos y contrapesos
que pretende resguardar la división de poderes concebida por Monstesquieu en
su libro "El espíritu de las leyes", tiene por objeto separar el poder confiriendo las
funciones estatales a distintos órganos que se controlan y limitan
recíprocamente. (25)
En particular, la garantía de la
separación de funciones entre los actores de un proceso judicial es condición
esencial de la imparcialidad del juez respecto de la causa. Esta imparcialidad
debe ser personal e institucional, en tanto no debe tener ningún interés en el
resultado de la misma (26) .
En el otro extremo del análisis, se
observa que el Fiscal representa los intereses del Estado y por tanto es el
encargado de ejercer la acción penal pública, mientras que el Defensor es quien
actúa como asesor jurídico en el procedimiento o incluso obra por el imputado en
sentido defensivo (27) .
Permitir que un órgano extrapoder
continúe arrogándose facultades propias de las magistraturas implica seguir
sosteniendo un esquema decisionista, que encierra un claro tinte inquisitivo en el
cual es justo que el que juzga sea órgano activo en la investigación de la verdad
sustancial, informada por criterios esencialmente discrecionales (28) . El hecho de
que del propio texto de la Ley Orgánica del Ministerio Publico N 24.946 surja que
el Defensor de Menores pueda representar tanto al Estado como al menor,
atenta contra la garantía de imparcialidad derivada de la separación de
funciones, propia de un Estado de derecho, permitiendo situaciones de hecho en
donde el Defensor se transforme en juez y parte de un proceso judicial.
Situaciones legítimas, más claramente no válidas.
La garantía de
imparcialidad -derivada de la división de poderes- deviene necesaria de manera
tal que quien juzga, decida o adopte una decisión judicial no debe ni puede ser
quien acuse, quien defienda o quien represente al Estado. (29) .
Tal como lo afirma la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en los procedimientos
judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben
observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las
reglas correspondientes a juez natural -competente, independiente e imparcial-
, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción, audiencia y defensa (30)
(el destacado me pertenece).
Desde la ratificación de la
Convención de los Derechos del Niño y la sanción de ley 26.061 de Protección
Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, existe hoy suficiente
claridad acerca de cuáles son los rasgos que configuran un "justo proceso"; por
tanto, la problemática se presenta cuando se efectúa la concreción legislativa y
la plasmación orgánica e instrumental de los mismos requisitos en precisas
pautas institucionales. La colisión de lo normado en la reciente Ley 26.061, por
un lado y el Código Civil y la ley Orgánica del Ministerio Público 24.946, por otro
lado, es claro ejemplo de esto.
IV Las incompatibilidades entre
el abogado de confianza de los niños y el defensor de menores:
imposibilidad de vigencia simultánea
Vale enfatizar que las funciones del
asesor de menores -tanto defensor como fiscal- atentan contra el ejercicio
legitimo del derecho de defensa. En este contexto, el defensor de menores
interviene por mandato legal indistintamente en todos los procesos judiciales
que estén involucrados niños. Como lógica consecuencia, la designación de un
abogado de confianza por parte del niño no implica el cese de su actuación.
Tal situación genera pretensiones
diversas. Por un lado, la pretensión del defensor de menores y, por otro lado, la
pretensión personal del niño -expresada a través del abogado de confianza.
Pretensión que queda confundida con el dictamen del asesor, quien privilegia
fundamentalmente los intereses de la sociedad.
Así ha dicho la jurisprudencia que la
intervención del asesor de menores debe conjugar los derechos inherentes a la
persona y los intereses del menor con la observancia de las leyes y del orden
público. Cuando la pretensión del menor fuera injusta el Ministerio de
Menores faltaría a su deber propiciándola (el destacado me pertenece) (31) .
La defensa de estos derechos
interesan a la sociedad y el Estado y no pueden confundirse con la defensa
técnica que, dentro de un proceso judicial, se traduce en la asistencia propia de
un abogado del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses
particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que
se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño. Al respecto,
resulta difícil sostener que el Ministerio Publico defienda en el mismo proceso el
interés particular y concreto del niño o adolescente parte, y al mismo tiempo, el
interés general y abstracto de la comunidad (32) .
En particular, en los procesos
penales suele ocurrir que el defensor de menores consienta que el niño sea
autor del ilícito por el que se lo persigue y por ende solicite medidas tutelares
privativas de la libertad, aun cuando el niño en su defensa haya negado toda
participación en el hecho que se le endilga.
V Conclusiones
Se ha pronunciado la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, manifestando que la expresión interés
superior del niño implica que el desarrollo del niño y el ejercicio pleno de sus
derechos deben ser considerados como criterios rectores en la elaboración y la
aplicación de las normas en todos los órdenes relativos a la vida de éste. (33)
En este escenario, se propone la
derogación de la figura del Defensor de Menores porque mantenerla implica
convertir en letra muerta la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, la figura del abogado de
confianza.
En sus orígenes la figura del
Defensor de Menores respondió a los intereses de la sociedad de ejercer la
protección-represión de los menores mediante el Patronato Estatal. En
contrario, la sanción de la ley 26.061 refleja un nuevo consenso social que
impide concebir la protección en términos de retaceo de garantías
constitucionales.
Con esta reforma se
busca efectivizar el Paradigma de Protección Integral de Derechos de Niñas,
Niños y Adolescentes, instaurada con la ley 26.061, derogando todas las normas
que le son opuestas y que lesionen, limiten o restrinjan los derechos
reconocidos, así como también, jerarquizar la función de defensa técnica de
niños, niñas y adolescentes.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GARCIA MENDEZ, EMILIO ARTURO | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| BENAS, VERONICA CLAUDIA | SANTA FE | ARI AUTONOMO 8 + |
| CAMAÑO, GRACIELA | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| CARLOTTO, REMO GERARDO | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| COMELLI, ALICIA MARCELA | NEUQUEN | MOV POP NEUQUINO |
| DI TULLIO, JULIANA | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| DONDA PEREZ, VICTORIA ANALIA | BUENOS AIRES | ENCUENTRO POPULAR Y SOCIAL |
| GIANNETTASIO, GRACIELA MARIA | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| GONZALEZ, MARIA AMERICA | CIUDAD de BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| GORBACZ, LEONARDO ARIEL | TIERRA DEL FUEGO | ARI AUTONOMO 8 + |
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | ARI AUTONOMO 8 + |
| ROSSI, AGUSTIN OSCAR | SANTA FE | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| JUSTICIA (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |
| LEGISLACION PENAL |
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
| Fecha | Movimiento | Resultado |
|---|---|---|
| 17/07/2008 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 26/08/2008 | INICIACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 16/09/2008 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 23/09/2008 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 07/10/2008 | CONTINUACIÓN DE ESTUDIO | Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría |
| 18/11/2008 | ANÁLISIS DE PROYECTOS DE COMPETENCIA MIXTA | Aprobado con modificaciones en su competencia con dictamen de Mayoria y Minoria |