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PROYECTO DE TP
Expediente 1809-D-2014
Sumario: INCORPORACION DEL ARTICULO 149 CUATER AL CODIGO PENAL, SOBRE ACOSO O VIOLENCIA PSICOLOGICA DOMESTICA.
Fecha: 03/04/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 20
El Senado y Cámara de Diputados...
"Delitos contra la Libertad
Individual"
ACOSO o VIOLENCIA PSICOLOGICA
DOMESTICA
Artículo 1º- Incorpórese el art. 149
cuater al Código Procesal Penal de la Nación, el que quedará redactado de la
siguiente manera:
El que me mediante actos repetidos
que, sin constituir autónomamente alguno de los delitos contemplados en este
Código Penal, perturbe la libertad, el honor, la dignidad, la seguridad personal y/o
la integridad física, psicológica, económica, patrimonial y/o sexual de su cónyuge,
ex cónyuge, concubino/a o ex concubino/a o de la persona con la que sostenga o
haya sostenido una relación sentimental, o de sus ascendientes o descendientes,
de manera tal de causarle una perturbación psicológica y/o una degradación en su
autoestima y/o desarrollo personal, será reprimido con prisión de seis meses a dos
años.
La pena será de uno a tres años
cuando la víctima fuere una mujer embarazada.
Artículo 2º.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo..
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto es una
representación de aquel que tramitó por Expte. 5733-D-2010, su autoría
perteneciente al Diputado, mandato cumplido, Gustavo A.H. Ferrari. Lo
acompañaron con su firma los siguientes Diputados/os: GIUDICI, SILVANA
MYRIAM - GAMBARO, NATALIA - DE NARVAEZ, FRANCISCO - BULLRICH, PATRICIA
- MICHETTI, MARTA GABRIELA - THOMAS, ENRIQUE LUIS - RUCCI, CLAUDIA
MONICA - VEGA, JUAN CARLOS - GONZALEZ, GLADYS ESTHER.
El proyecto contempla la inclusión de
una nueva figura penal, el delito de violencia o acoso psicológico, en el Libro
Segundo "De los Delitos", Titulo V "Delitos contra la Libertad", Capitulo I "Delitos
Contra la Libertad" del Código Penal de la Nación.-
CONCEPTO de VIOLENCIA o ACOSO
PSICOLÓGICO:
Entendemos a la violencia o acoso
psicológico como una forma de manifestarse la violencia doméstica.
En la mayoría de los casos la violencia
doméstica reconoce una matriz de género, siendo que son las mujeres, por
abrumadora mayoría, sus víctimas más frecuentes a manos de sus parejas; por lo
que debemos remitirnos al concepto de violencia de género para comprender los
alcances de la primera.
María Luisa Femenías, especialista en
filosofía de género, entiende a la violencia de género como una forma de violencia
a la que denomina ejemplificadora o reparadora y que reconoce su origen en ya
anticuados paradigmas patriarcales que ponen al hombre como referente único de
los valores y que, por tanto, la violencia de género constituye una reacción de
autodefensa de la identidad del hombre ante una mayor autonomía de la mujer
con el objeto de reparar su autoestima al considerar menguada su virilidad.
Femenías comprende a la violencia de
género como una reacción del hombre, en su carácter de disciplinante de un orden
natural, frente a un comportamiento de mujer que entiende, constituye una
ruptura de ese orden establecido.
La cultura nuestra es sin duda
androcéntrica; es decir, centrada en el hombre y lo relacionado con él; lo
masculino es tomado como punto de partida y ángulo desde el cual se evalúa
todo. Así, la población femenina es considerada entonces en relación a las
necesidades y preocupaciones del grupo masculino, y lo que es bueno para el
hombre es bueno para la especie humana (1) .
La mujer, al vivir inmersa en esta
cultura masculina y, por ende, androcéntrica, también piensa y siente
androcéntricamente; de ahí que, en muchos casos, la agresión, a todo nivel, se
asume casi con naturalidad en tanto forma parte de un rol asignado e introyectado
históricamente. Consecuencia de ello es que, nos atreveríamos a afirmar, una gran
mayoría de estos hechos no se denuncian, especialmente cuando ocurren en el
seno de un matrimonio establecido con todos sus ritos; y en muchísimos casos, la
imposibilidad de hacer frente a la situación económica, especialmente cuando hay
hijos de por medio, contribuye a mantener un régimen de agresión permanente,
ya que, por otro lado, no existen tampoco los mecanismos socioeconómicos
necesarios para facilitar en estos supuestos a la mujer la atención de sus
necesidades y las de su familia (2) .
Con igual razonamiento, al legislar
desde el ordenamiento penal, España ha reconocido como antecedente de la
violencia de género, no la raíz patológica limitada al hombre desequilibrado, sino
una raíz estructural a partir de la cual la violencia de género es vista como un
instrumento de dominio y de control del hombre, cualquiera fuera su condición. Así
lo ha entendido también el Tribunal Constitucional de ese país.
España, en el preámbulo de una de
las leyes más avanzadas en la materia, la Ley Orgánica de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género, consagró dicho criterio al establecer que
"La violencia de género no es un problema que afecte el ámbito privado. Al
contrario, se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en
nuestra sociedad. Se trata de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el
hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los
derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión".
Compartiendo y partiendo de este
análisis, y para empezar a darle forma al tipo penal escogido, tenemos que la
experiencia indica que la violencia en el contexto familiar o de la pareja puede
afectar diferentes derechos de la victima y atentar, de esta manera, tanto contra la
integridad física, como la psicológica, la sexual y/o la económica.
En línea con la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, incorporada a
nuestra Carta Magna en 1994, en 1996, mediante Ley Nº 24.632, se pretendió
tornar operativas las obligaciones asumidas internacionalmente por nuestro país en
la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
Contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), a la que también se pretende dar
rango constitucional a través de diferentes proyectos de Ley.
La Convención Interamericana, en su
artículo 1º, adopta una comprensión amplia del sentido de violencia contra la
mujer, entendiéndola como cualquier acción o conducta, basada en su género, que
le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico.
A su vez, su artículo 2º establece que,
"se entenderá que la violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y
psicológica".
En esta línea, las Reglas de Brasilia
sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad (3)
también considera al daño psicológico como constitutivo de violencia contra la
mujer (Regla 19).-
En tal sentido, y recogiendo la
acepción amplia del término, la Ley Nº 26.485 de Protección Integral de la Mujer,
define en su artículo 4º la violencia contra las mujeres como "toda conducta,
acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público
como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida,
libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial,
como así también su seguridad personal", identificando luego en el artículo 5º los
diferentes tipos en que esta se puede manifestar, a saber:
1.- Física: La que se emplea contra el
cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de producirlo y cualquier otra
forma de maltrato agresión que afecte su integridad física.
2.- Psicológica: La que causa daño
emocional y disminución de la autoestima o perjudica y perturba el pleno
desarrollo personal o que busca degradar o controlar sus acciones,
comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso,
hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación
aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de
obediencia sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono,
celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de
circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la
autodeterminación.
3.- Sexual: Cualquier acción que
implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho
de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a
través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la
violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco,
exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud,
acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
4.- Económica y patrimonial: La que
se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de
la mujer, a través de:
a) La perturbación de la posesión,
tenencia o propiedad de sus bienes;
b) La pérdida, sustracción,
destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de trabajo,
documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;
c) La limitación de los recursos
económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios
indispensables para vivir una vida digna;
d) La limitación o control de sus
ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un
mismo lugar de trabajo.
5.- Simbólica: La que a través de
patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y
reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales,
naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad.
A su vez, dicha Ley avanza en torno a
un concepto de violencia doméstica contra las mujeres, entendiéndola como
aquella ejercida por un integrante del grupo familiar, independientemente del
espacio físico donde ésta ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la
libertad reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres, concibiendo
por grupo familiar el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por
afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos, incluyendo
las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.
Frente a este concepto amplio de
violencia contra la mujer, entendemos que, si bien aquellos actos contra la
integridad física y sexual de la víctima pueden ser fácilmente identificados en la
mayoría de las legislaciones penales, las diferentes formas de manifestarse las
violencias de este tipo imponen reconsiderar si todas estas alternativas, sobre todo
aquellas que inciden en bienes inmateriales como la psiquis de la víctima, se
encuentran debidamente abordadas por el Derecho Penal y si deben ser
contempladas en dicho ordenamiento.
El análisis de la materialidad de la
violencia psicológica en el seno del núcleo familiar ha sido profundizado en Francia,
donde múltiples investigaciones han logrado arribar a una noción de "acoso
psicológico" y han podido identificar los elementos particulares que lo definen y lo
distinguen de otras formas de violencia, hoy constitutivas de delito, pero que a su
vez integran la noción de "acoso psicológico".
Así, estas diferentes formas de
manifestarse la violencia en una pareja como la física (golpes, empujones,
cachetadas, apretones), la verbal (injurias, insultos, discriminaciones, amenazas),
la sexual (abuso, violación, vejamen), económica (control de bienes, prohibición de
trabajar) o la gestual (miradas, ademanes) o afectándose la libertad (retención de
documentos, prohibición de salidas, control de actividades, restricciones sociales,
laborales y familiares) concurren de alguna manera a conformar la situación de
acoso psicológico.
La Corte de Casación de ese país
entendió la noción de violencia psicológica como un acto destinado a causar un
trastorno psicológico. A su vez, la Cámara del Crimen, en un fallo del 18 de marzo
de 2008, entendió que "el delito de violencia psicológica es constituido, incluso sin
afectar físicamente a la victima, por todo acto que tenga la naturaleza de
impresionar vivamente a la victima para causarle un shock emotivo". En otro fallo
del 2 de septiembre del mismo año, ese Tribunal consideró que "el delito de
violencia psicológica puede ser constituido, fuera de todo contacto material con el
cuerpo de la víctima, por todo acto o comportamiento que cause sobre la persona
un atentado contra su integridad física o psíquica caracterizado por un shock
emotivo o una perturbación psicológica".
El análisis de la problemática ha
permitido concluir que la violencia material y el acoso psicológico responden a dos
lógicas diferentes. En el primer caso, un hecho único, que se traduce en una
lesión, basta por si solo para constituir un delito, mientras que el acoso psicológico
u hostigamiento se caracteriza por una sucesión de comportamientos que, en un
primer abordaje, pueden ser insignificantes, pero su acumulación conlleva una
degradación importante en las condiciones de vida de la víctima, pese a que no
constituyan por si solos una violencia configurativa de algún tipo penal.
Por estas razones, y no resultando
suficiente la noción de violencia material para sancionar las situaciones de acoso
psicológico en el seno de una pareja, Francia ha creado un delito específico dentro
del Código Penal (art. 222-15-13), a través del cual, receptando la jurisprudencia
de la Corte de Casación relativa a las violencias psicológicas, establece que "las
violencias, en el sentido de los arts. 222-7 y ss. del Código Penal, son constituidas,
sin importar cual sea su naturaleza, siempre que conlleven un atentado a la
integridad física o psíquica de la víctima".
Otros países de América Latina,
siguiendo los preceptos normativos de la Convención de Belem do Pará, han
avanzado en el diseño de tipos penales de violencia psicológica doméstica.
Así, en la República Federativa del
Brasil, la Ley Nº 11.340, conocida como Ley María da Penha, si bien no consolida
expresamente un tipo penal en este sentido, define en su artículo 7º, dentro de las
diferentes manifestaciones de la violencia doméstica o familiar, a la violencia
psicológica como "cualquier conducta que le cause daño emocional y disminución
del autoestima o que le perjudique y perturbe el pleno desarrollo o que vise
degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones,
mediante amenaza, obligación, humillación, manipulación, aislamiento, vigilancia
constante, persecución contumaz, insulto, chantaje, exposición al ridículo,
explotación y limitación del derecho de ir y venir o cualquier otro medio que le
cause perjuicio a la salud psicológica y a la autodeterminación".
Por su parte, la República Bolivariana
de Venezuela ha avanzado un poco más ya que, a través de la Ley Nº 38.668
(23/4/07), luego de adoptar también un concepto amplio de violencia doméstica,
incluyendo en el artículo 15 la psicológica, define en los artículo 39 y 40 tipos
penales de violencia psicológica, acoso u hostigamiento.
El artículo 39 reprime con prisión de
seis a dieciocho meses a la persona que, "mediante tratos humillantes y vejatorios,
ofensas, aislamiento, vigilancia permanente, comparaciones destructivas o
amenazas genéricas constantes, atente contra la estabilidad emocional o psíquica
de la mujer".
Por su parte, el artículo 40 establece
una pena de ocho a veinte meses de prisión para quien, "mediante
comportamientos, expresiones verbales o escritas, o mensajes electrónicos ejecute
actos de intimidación, chantaje, acoso u hostigamiento que atenten contra la
estabilidad emocional, laboral, económica, familiar o educativa de la mujer".-
En esta misma línea, la Ley Orgánica
Española de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género
estructuró dentro del Código Penal (art. 153) un delito de "malos tratos",
reprimiendo al que "por cualquier medio o procedimiento causare a otro un
menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o
golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesiones, cuando la ofendida sea
o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga
relación de afectividad aún sin convivencia, o persona especialmente vulnerable
que conviva con el autor...".
De esta forma, a la luz de los
mandatos normativos anteriormente expuestos, considerando los antecedentes
legales de los países que han trabajado sobre esta temática, y en la inteligencia de
que la violencia psicológica en el ámbito doméstico o intrafamiliar es una realidad
que en la actualidad no merece atención del derecho penal, pese a constituir un
agravio a la libertad, desarrollo y autodeterminación de las víctimas que lo sufren,
creemos conveniente instituir un tipo penal que la recepte claramente y le asigne
consecuencias jurídico-penales.
LA NECESIDAD DE PENAR LA
CONDUCTA
Tanto el estudio en profundidad
efectuado en la materia por la Secretaría General de la ONU en 2006 como el
informe regional coordinado por la Comisión Económica para Latinoamérica
(CEPAL) en 2007 concluyeron que una de las mayores preocupaciones en todos los
países se refiere a la impunidad que se observa en el ámbito judicial, donde a
menudo las víctimas no encuentran la oportuna sanción a los perpetradores de
delitos de violencia doméstica.
En este punto, corresponde destacar
que el informe emitido por el Centro de Estudio de Justicia de las Américas (CEJA),
producto del análisis efectuado durante el 2004 sobre las reformas procesales
penales desde una perspectiva de género en distintos países de Latinoamérica (4)
, señala que "muchas denuncias de actos de violencia familiar y agresiones con
connotación sexual son desestimadas por los Fiscales, en el entendido de que son
irrelevantes y no constituyen delito".
Particularmente, el artículo 7º de la
Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra
la Mujer dispone que "los Estados Partes (...) convienen en adoptar, por todos los
medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y
erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente: (...) c. incluir en su
legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra
naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer".
En este sentido, y luego de evaluar
las normas adoptadas por los Estados Parte de dicha Convención, el Comité de
Expertas del Mecanismo de seguimiento de la Implementación de la Convención
han recomendado (5) :
- Sancionar la violencia contra las
mujeres a través de reformas en los Códigos Penales o la expedición de Leyes
Especiales.
- Reformar la legislación penal donde
sea necesario a fin de evitar limitaciones en el ejercicio de los derechos de las
mujeres.
- Tipificar como delitos la violencia
familiar o doméstica.
Coincidimos con el análisis en cuanto
a que el acoso psicológico es una realidad incontrastable que, sin lugar a dudas,
afecta la integridad psíquica de la víctima y, por tal, su libertad individual, siendo
este uno de los bienes jurídicos que, contemplados por el ordenamiento penal en
el Capitulo I, Titulo V del Libro Segundo del Código Penal de la Nación, merece ser
protegido a través de la persecución penal de las conductas que lo agravian.
Por otro lado, es importante que este
tipo de situaciones sean abordadas desde el Derecho Penal a los efectos de
posibilitar la anticipación a situaciones consecuentes de una mayor gravedad, en la
inteligencia de que el acoso psicológico es la antesala de otros delitos.
En este sentido, la Dra. Analia
Monferrer, a cargo de la Oficina de Violencia Doméstica dependiente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, ha señalado que "La violencia doméstica
empieza con el maltrato psicológico y va in crescendo hasta llegar a situaciones
más graves. Se empieza con frases como 'No servís para nada', 'Sos una inútil';
después se pasa al empujón, a la cachetada, y a un ejercicio sistemático de la
violencia, con consecuencias que pueden ser fatales" (6) .
Por ello, consideramos que habilitar la
jurisdicción penal frente a estos casos resultará una herramienta eficaz no solo
para reprimir este tipo de conductas sino para, seguramente y en muchos casos,
evitar el agravamiento de la situación teniendo en cuenta el efecto disuasivo que
puede tener el proceso y, sobre todo, las medidas cautelares, preventivas y de
seguridad que se pueden ordenar en el mismo con fines preventivos.
Hoy en día, las víctimas de violencia
doméstica encuentran dificultades para acceder a la tutela jurisdiccional toda vez
que, como dijimos, los comportamientos que terminan por configurar, en su
reiteración sostenida, violencia psicológica, son en su individualidad menores.
Frente a ello, y no existiendo un delito
que comprenda cabalmente la situación, las víctimas cuentan con un impedimento
concreto para acceder a la justicia penal en protección de sus derechos.
A entender de Patricia Laurenza
Copello, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Málaga, el buque
insignia del combate de la violencia doméstica en España ha sido el derecho penal,
el que ha permitido el rescate, la socialización y el tratamiento y resolución pública
de una grave problemática que hasta hace pocos años se encontraba reservada a
la esfera privada y familiar, logrando por dichos medios otorgarle consecuencias
legales (7) .
En este sentido, el preámbulo de la
referida Ley Orgánica española de Medidas de Protección Integral contra la
Violencia de Género señala que "Ya no es un delito invisible, sino que produce un
rechazo colectivo y una evidente alarma social (...).para la ciudadanía, para los
colectivos de mujeres y específicamente para aquellas que sufren este tipo de
agresiones, la Ley quiere dar una respuesta firme y contundente y mostrar firmeza
plasmándola en tipos penales específicos"; siendo uno de los principios rectores de
dicha Ley "fortalece el marco penal y procesal vigente para asegurar una
protección integral, desde las instancias jurisdiccionales, a las víctimas de violencia
de género" (art. 2, inc. g).
Lo hizo a través de dos figuras
penales específicas: una denominada "violencia doméstica habitual" que supone un
ambiente permanente de maltratos, y otra llamada "violencia doméstica ocasional",
que comprende los episodios aislados y leves, a lo que se sumaron diferentes
agravantes por cuestiones de género a los delitos como las lesiones, las amenazas
o las coacciones.
La Prof. Copello si bien consideró que
es necesario imprimirle concretas consecuencias legales a la violencia doméstica y
que una de ellas lo constituye su sometimiento al proceso penal, entendió
demasiado amplio el avance y protagonismo del derecho penal en España como el
mejor remedio para atacar esta problemática, cuya intervención muchas veces no
permitirá viabilizar una solución más armoniosa el conflicto.
Copello opina que los delitos son tan
abarcativos que cualquier expresión de violencia dentro de la pareja habilita la
intromisión del derecho penal en el conflicto.
Compartiendo este análisis y
considerando que nuestro plexo penal ya ofrece respuesta a través de distintos
tipos penales que no consideramos necesario ampliar ni agravar, también
entendemos en igual sentido que una de las formas de prevenir la violencia
doméstica es dándole consecuencias penales a través de un proceso judicial que
ofrece a la vez las herramientas para prevenirla y proteger a la víctima.
En la exposición de motivos de las
Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de
Vulnerabilidad (8) se señaló que "El sistema judicial se debe configurar, y está
configurado, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las
personas en condiciones de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado
reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma
efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho".
Por ello creemos que con la
incorporación de una sola figura penal, la de violencia o acoso psicológico,
podremos apuntar al tratamiento de una conducta que constituye la manifestación
concreta y representativa de la identidad de la violencia doméstica, evitando la
creación de otros tipos penales que puedan colisionar con los ya existentes y que
pueden y deben ser aplicados bajo la particular condición que supone su comisión
en el seno de la familia.
Para terminar de comprender la
incidencia de este tipo de violencia, el último informe producido por la Oficina de
Violencia Doméstica de la Corte Suprema de Justicia respecto del período del
15/9/08 al 30/6/10 indica, respecto del tipo de violencia que se observa en los
casos ingresados, que la mayor cantidad de casos se corresponde con violencia
psicológica (90%) luego siguen la violencia física (67%), la económica (31%) y la
sexual (13%) (9) .
EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO:
La particular forma en que se
desarrolla la violencia psicológica doméstica y los elementos que configuran el tipo
penal propuesto, como se explicará más adelante, pueden confundir en cuanto al
bien jurídico que se busca proteger.
Ello así toda vez que la violencia
psicológica se ejerce a través de actos que, a simple vista y considerados
individualmente, parecerían estar orientados a perjudicar otros bienes
jurídicos.
Así, la libertad se vería inquietada en
el caso de las restricciones a la independencia de movimiento o el encierro; la
integridad física, mediante golpes u agresiones materiales; la sexual, a través de
distintos abusos, vejámenes o imposiciones; el honor o la dignidad, en los casos de
injurias, burlas, degradaciones y/o insultos; el patrimonio, cuando se imponen
restricciones de índole económico.
Y por supuesto, dichas acciones
pueden ser constitutivas de los distintos delitos de privación ilegitima de la
libertad, abandono de persona, injuria, abusos sexuales u otros delitos contra la
propiedad, etc. y lo serán de verificarse la concreta afectación a los bienes
jurídicos aludidos.
Pero lo cierto es que en muchos
casos, este tipo de conductas, por ser insignificantes, leves o aisladas, no terminan
de configurar una lesión concreta a los referidos bienes protegidos e incluso no es
esa la finalidad del autor de las mismas.
El objetivo de estas acciones puede
que no sea ocasionar lesiones, privar de la libertad o la propiedad o abusar
sexualmente, sino que lo que realmente buscan es aleccionar a la víctima para
dejar de manifiesto quien mantiene la autoridad en la relación y cual debe ser el
papel que debe jugar cada uno en ella, manifestando el lugar de sumisión y
sometimiento del agredido a los criterios, voluntas y deseos del agresor. El dominio
se basa en el control social y la violencia psicológica doméstica sirve como
elemento de control y como mecanismo para perpetrar la desigualdad entre las
partes (10) .
En definitiva, dichas acciones, en su
complementación y por su reiteración en el tiempo, están orientadas a afectar la
libertad individual de la víctima a través de una mengua en su autoestima,
autonomía y desarrollo personal.
La autonomía, como concepto
político, implica la capacidad de instituir proyectos propios y la producción de
acciones deliberadas y voluntarias para lograrlos, la capacidad de discernir deseos
y sus intereses, y de elegir las mejores acciones para concretarlos, de acuerdo a su
elección y no la de otros (11) .
De esta forma, la violencia psicológica
domestica termina por repercutir en los tres principios que, según Carlos Nino (12)
, definen los Derechos Humanos.
El principio de autonomía personal,
esto es, la capacidad de libre elección individual de los planes de vida sin
interferencias, lo que presupone la separabilidad de las personas, en el sentido de
la no supeditación de una persona moral a otra.
El principio de inviolabilidad de la
persona, que prohíbe disminuir, por acción u omisión, la autonomía de una
persona para darle mayor autonomía a otra, sin que ello signifique la capacidad de
renunciar por si mismos a ciertos niveles o cuotas de autonomía, lo que se
encuentra en la base misma de la vida social y familiar, en las que se asumen
compromisos y responsabilidades como parte de una negociación colectiva.
El principio de dignidad de la persona,
que establece la posibilidad de imponer responsabilidades y obligaciones a las
personas, en la medida en que se originen en sus decisiones o en su
consentimiento, lo que permite negociaciones interpersonales para la definición o
puesta en práctica de los planes de vida elegidos, en la medida que el limite a la
autonomía este basado en un consentimiento libre, producto de una decisión
consciente y racional. En tal sentido, la capacidad de negociación se encuentra
íntimamente relacionada con la dosis de autonomía que los sujetos efectivamente
disponen.
Para terminar de comprender las
concretas consecuencias de la violencia psicológica sobre la víctima, es posible
reconocer ciertos signos que nos alertan sobre su existencia. Según Larrain y
Valdebenito (13) , podemos encontrar las siguientes señales:
- psíquicas: ansiedad, depresión,
confusión, agitación, síndrome de estrés postraumático, intentos de suicidio.
- sociales: aislamiento, falta de redes
sociales, escasa o nula participación en la comunidad, ausencia de contactos
familiares.
- relacionales: control de las
actividades cotidianas, prohibiciones de salir, de trabajar y/o participa
socialmente.
- actitud de la víctima: temor,
nerviosismo, inquietud, sobresalto, ensimismamiento, tendencia a culpabilizarse y
a exculpar a la pareja, incapacidad para tomar decisiones.
- estado emocional: tristeza, miedo,
ideas suicidas, ansiedad extrema.-
- otros síntomas: mala salud,
insomnio, cefaleas, abdominalgias, disfunciones sexuales, consumo abusivo de
medicamentos, ausentismo laboral, abortos provocados o espontáneos.-
Las evidencias de este delito,
internacionalmente valorizado como epidemia, no alcanza para instalar conciencia
ciudadana respecto de su gravedad, que no se limita al deterioro psíquico y moral
de la victima sino que se instala como huella traumática en los hijos, testigos de
estos procedimientos (14) y puede derivar en secuelas graves para la salud
mental, que se traducen en alteraciones psicológicas y psiquiatritas, trastornos del
desarrollo, psicosomáticos y suicidios, dificultad para protegerse de posteriores
abusos ante la aceptación de la victimización en incluso transmisión
intergeneracional de esta pautas de violencia (15) .-
En definitiva, la afectación al bien
jurídico protegido es lo que deberá acreditarse a la hora de definir en torno a la
comisión del ilícito, extremo que, lejos de ser una concepción abstracta e
incontrastable, podrá ser corroborado por las pericias psicológicas
correspondientes, y en particular a través de los informes de riesgo que disponga
la autoridad jurisdiccional interviniente.
LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
a) actos leves pero repetidos:
La nota característica de este delito es
que lo conforman una serie de hechos que, individualmente pueden resultar
insignificantes desde la óptica del derecho penal y por ende no constitutivos de
delito, pero su repetición y progresión en el tiempo terminan de repercutir
negativamente en la psiquis, la autoestima y el desarrollo personal de la víctima,
constituyendo de tal forma una grave lesión al bien jurídico que pretendemos
proteger, esto es, la libertad individual.
Como señalamos, muchas veces la
insignificancia de los mismos a la luz de la óptica del derecho penal, generalmente
por no traducirse en resultados visibles o palpables, sumado a otras circunstancias
que trataremos oportunamente, infieren en la decisión de la victima de no
motorizar el proceso penal a través de su denuncia por la dificultad probatoria que
esto plantea.
Pero es su reiteración y la progresión
de los mismos en el tiempo lo que termina por configurar en definitiva, no la
comisión de alguno de los tipos penales clásicos -lesiones, abuso sexual, privación
de la libertad, amenazas, etc- sino un hecho de violencia psicológica que hoy no
tiene respuesta desde el derecho punitivo.
A partir de estas conceptualizaciones
es posible introducir el "Modelo de Duluth: la rueda del poder y del control" (16)
según el cual se entiende a la violencia doméstica como un conjunto de
comportamientos que, si se toman de manera aislada pueden parecer menores o
triviales pero si se los observa en su conjunto se puede ver un patrón abusivo.
Desde este punto de vista, la violencia psicológica puede ser entendida como una
serie de comportamientos que poseen intención o ganancia y no como un
problema de impulsividad o falta de control (17) .
Lo central de este modelo es que
permite definir el bien jurídico al que pretendemos proteger ya que comprende a la
violencia psicológica como un comportamiento que tiene una finalidad concreta,
más allá del destino de los actos que la componen, que no se reduce a una
reacción explosiva sin sentido sino que tiene por objeto imponerse sobre la
víctima, ganar dominio y controlar su forma de vivir, de pensar y de actuar.
La conducta que pretendemos tipificar
abarca más que la sola violencia física o sexual, incorporando la dimensión
psicológica que tienen tales conductas y que implica también manifestaciones
verbales, gestuales, actitudes, roles utilizados como tácticas destinadas a someter
psíquicamente a la víctima a los efectos de ganar poder y control.
b) objeto amplio de dichos
actos:
El trabajo llevado a cabo en la
materia por el Servicio Nacional de la Mujer en la República de Chile, uno de los
países que mas avanzó en la materia, concluyó que la violencia doméstica,
entendida como el uso de medios instrumentales por parte del cónyuge o pareja
para intimidar psicológica, intelectual y/o moralmente a su pareja, con el objeto de
de disciplinar, según su arbitrio y necesidad, la vida familiar, se presenta de
diversas formas:
- abuso psicológico o emocional:
conducta u omisión que tiene por objeto causar temor e intimidación y controlar la
conducta, sentimientos y pensamientos de la víctima. Incluye manifestaciones
como la degradación psicológica, la humillación verbal, la continua amenaza de
abandono o de agresión física y la reclusión en el hogar, entre otros.-
- abuso físico: sin constituir una
violencia física grave que pueda derivar en lesiones externas o internas, puede
consistir en empujones, cachetadas, agarrones, mordeduras, asfixia, entre
otras.
- abuso sexual: sin configurar las
figuras penales clásicas de abuso sexual, pueden consistir en la imposición de
actos de orden sexual contra la voluntad, las que incluye obligar a tener relaciones
sexuales, exponer u obligar a actividades sexuales no deseadas, manipular a
través de la sexualidad, controlar y ridiculizar al otro en la sexualidad. O bien,
forzarla o impedir el embarazo, esterilizarse, comprometerla con actividades
pornográficas.
- abuso financiero: consiste en privar
de las necesidades básicas al otro. Puede manifestarse a través de la privación
económica, la apropiación de bienes o dinero, etc. En este punto, las mediciones
en el ámbito regional (CEPAL) muestran que en 2005 aproximadamente un 40%
de las mujeres urbanas y un 53% de las rurales de 15 años de edad en adelante
no tenían ingresos propios, limitándose sus actividades a quehaceres domésticos,
lo que ocurre en el 70% de las mujeres de más de 25 años. Esta falta de
autonomía económica repercute en la vulnerabilidad de la mujer y termina por
dificultar incluso la alternativa de alejarse de las relaciones violentas o atravesar un
proceso judicial a tales fines, lo que lo transforma en un ciclo vicioso.
No debe perderse de vista en este
punto que la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer y la Convención de Belem do Pará reconocen como
derechos no sólo la integridad física y sexual, sino también la salud, la seguridad,
la dignidad, la determinación de la vida reproductiva y la integridad psicológica,
derechos estos que entran en juego cuando hablamos de acoso psicológico desde
un concepto amplio.
c) la progresión en el tiempo:
Dijimos que no es la gravedad de las
diferentes conductas constitutivas de la violencia psicológica la que incide en la
afectación de la libertad y autonomía de la victima sino su repetición en el tiempo
y la modalidad de esta progresión, la que atenta contra la definitiva solución del
problema, ya sea a través de una decisión personal o mediando la intervención del
aparato estatal.
La búsqueda de dominio y control va
estableciendo una dinámica de abuso al interior del seno familiar. Distintos autores
hacen mención a esta característica, como Leonore Walker, quien plantea que el
fenómeno de la violencia puede ser visto como un proceso cíclico, reiterativo y de
fases que se suceden de manera sistemática y creciente y al que llama "Ciclo de la
Violencia", en el que distingue tres estadios:
- de acumulación de tensión: se
caracteriza por un periodo de tensión que se construye a partir de pequeños
incidentes o conflictos entre los miembros de la pareja que dan lugar a un
incremento constante y progresivo de la ansiedad y la hostilidad.
- de episodio agudo: toda la tensión
acumulada en la fase anterior da lugar a una explosión de violencia que puede
variar en gravedad, desde humillaciones, insultos y empujones, pudiendo llegar
hasta el homicidio. Generalmente, después de un episodio agudo, el agresor
responsabiliza a la victima como provocante y esta internaliza muchas veces la
culpa, actitud que no hace más que reforzar el comportamiento del agresor, quien
adquiere mayor poder y control al mismo tiempo que debilita la voluntad de la
víctima.
- la luna de miel: en esta el agresor
manifiesta su arrepentimiento y promete no repetir el comportamiento, a raíz de lo
cual se retoma la relación habitual en la esperanza de la víctima que la violencia no
se repetirá. Sin embargo, tarde o temprano vuelve a reiniciarse el ciclo.
Si bien en este ciclo solo hay una
etapa de violencia concreta, la violencia psicológica esta presente en todo el
proceso, es un estado permanente y no cíclico.
Lo grave de la violencia psicológica,
por esta característica particular que estamos analizando, es que, aún cuando
suele ser el paso previo a los golpes y las palizas, la mayoría de las mujeres no es
consciente de que la sufre.
La Dra. Monferrer señala que en
muchos de los casos donde detectaron maltrato psicológico, cuando se les
pregunta el motivo que las llevó a denunciar, no hay un hecho detonante, sino que
es histórico. Habitualmente llegan para denunciar violencia física, y en el relato
encontramos también psicológica o económica, pero la mujer no las registra (18)
.
En igual sentido, la psicóloga Ester
Mancera, de la Fundación Alicia Moreau de Justo y de la Red Comunitaria contra la
Violencia de Género, señaló que está tan naturalizado que las mujeres tienen que
aguantar esas cosas, que no registran la violencia psicológica. La ven cuando ya
están lastimadas y ya no pueden más. Al hacerles preguntas, en el relato va
viendo cómo la violencia estuvo siempre; y eso permite poder mostrarle a la mujer
este vínculo asimétrico en el cual estuvo, por lo común desde el noviazgo; es la
antesala de la relación violenta, aunque ella generalmente lo registra a partir del
golpe (19) .
d) el ámbito donde se
desarrolla:
En cuanto al ámbito propio donde
entendemos se da el pretendido delito y que tiene directamente relación con las
connotaciones propias del tipo, entendemos que no debe reducirse al conyugal o al
de los convivientes, amén de que allí la violencia se da mas frecuentemente, sino
que debe ampliarse a los casos entre parejas no convivientes e incluso aquellas
que hayan mantenido una relación afectiva.
Ello así toda vez que en dichas
situaciones, al margen de no existir convivencia, o al menos no permanente, se
dan todos los antecedentes, presupuestos, características y condiciones que hacen
al concepto de violencia psicológica.
Así, en estas situaciones las relaciones
interpersonales entre las partes existen o perduran, en el caso de las relaciones
terminadas, sobre todo cuando existen hijos producto de la unión, en muchos
casos con una alta tasa de conflictividad que supone la preexistencia de una
relación de poder entre las partes y, consecuentemente, de vulnerabilidad o
fragilidad de una de ellas.
En otras palabras, la inexistencia de
un hogar común o de una relación perdurable no es óbice para que existan
situaciones de acoso psicológico que deben ser atendidas, en un pie de igualdad,
con aquellas que se suceden dentro del hogar en tanto, reiteramos, no es este el
componente que hace al tipo sino la existencia de una relación de poderes
desigual que puede producir la situación de conflictividad que opera como
presupuesto de la violencia psicológica domestica.
En igual inteligencia, debemos incluir
al hogar familiar como sede de posibles violencias psicológicas toda vez que una
similar de tensión y relación de desigualdad de poder puede existir, aunque bien
que en menor medida y con otras connotaciones, entre ascendientes y
descendientes.
El último informe producido por la
referido informe de la Oficina Violencia Doméstica señala también que, en el
período auditado, si bien se observa que la relación de pareja (parejas, ex parejas,
concubinos, cónyuges y novios) es la predominante en los casos de violencia con
un 85%, existe un 15 % de casos en relaciones filiales, fraternales u otros
familiares hasta 4º grado de parentesco.
En este punto, han sido tenidos en
cuenta los conceptos de violencia doméstica contenidos en la Convención de Belem
do Pará y en la Ley Nº 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y
Erradicar la Violencia Contra las Mujeres.
La primera, en su artículo 2º, define
la violencia domestica contra las mujeres como aquella, tanto física, sexual como
psicológica que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier
otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el
mismo domicilio que la mujer.
Y así, la Comisión Interamericana de
Mujeres de Seguimiento de dicha Convención ha observado que la terminología
usada en algunos países para comprender este tipo de conductas no se ajusta al
concepto de la Convención, entendiendo que al enfocar la violencia contra las
mujeres solo en el ámbito de la familia, unidad doméstica o relación interpersonal
como "violencia intrafamiliar" o "violencia doméstica", se están excluyendo los
hechos ocurridos a manos de compañeros de hogar, novios, ex parejas o personas
que, sin estar vinculadas legalmente, mantienen una relación interpersonal.
Por su parte, ya vimos que la Ley Nº
26.485, entiende la violencia doméstica contra las mujeres como aquella ejercida
por un integrante del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde
ésta ocurra, entendiendo por grupo familiar el originado en el parentesco sea por
consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o
noviazgos, incluyendo las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la
convivencia.
Igual criterio amplio adopta la Ley
española que considera a la violencia doméstica como "manifestación de la
discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los
hombres sobre las mujeres, por parte de quienes sean o haya sido sus cónyuges o
de quien estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de
afectividad y sin convivencia" ampliando también el alcance de los delitos a
"personas especialmente vulnerables que convivan con el autor" (arts. 37 y
38).
Estos conceptos también nos imponen
contemplar la violencia psicológica entre ascendientes y descendientes, como
señalaremos a continuación.
e) los sujetos del delito
El sustrato en el que se apoyan las
conductas de violencia psicológica, como ha sido desarrollado, no distingue sexo o
vínculos familiares sino que se erige a partir de un contexto de desigualdad de
poderes, de desventaja o fragilidad de una de las partes frente a la otra.
De tal forma, lo que caracteriza a la
víctima es su particular situación de vulnerabilidad frente al agresor, al margen de
las condiciones personales de la agraviada y su relación respecto del victimario,
siendo la finalidad última del actuar ilícito afectar la psiquis de la víctima para
sostener esta relación.
Y si bien la situación de vulnerabilidad
se de en la mayoría de los casos en las mujeres frente a los hombres y es este el
motivo que sin lugar a dudas inspira en última instancia este proyecto a la luz de
las normas nacionales e internacionales de protección de la mujer, pueden existir
casos, seguramente los menos, en los que el hombre pueda revestir esta particular
condición que lo haga vulnerable frente a la mujer.
Así, debe tenerse presente que el
referido informe elaborado por la mencionada Oficina de Violencia Doméstica
reveló que de un total de 14.883 personas afectadas, el 80% (11881) son mujeres
y el 20% (2952) son varones. De las mujeres afectadas, el 18% son niñas (0-18
años). De los varones afectados, a su vez, el 68% son niños (0-18 años).
Y ello se explica ya que en la
actualidad la igualdad de las mujeres en algunos aspectos en relación al hombre, si
bien dista de ser total, se ha fortalecido, sobre todo en materia laboral, lo que
supone en algunos casos la mujer se constituya en el sostén de la familia e
importa que sobre este aspecto se construya una relación de poder y desigualdad
frente al hombre.
En palabras del psiquiatra Horacio
Vonmaro, "se asiste en los últimos años a una modificación en la subjetividad de
las funciones respecto a épocas anteriores, a partir de la inserción de la mujer al
mercado de trabajo y la adquisición de atributos y roles más masculinos".
El alto nivel de desempleo que
padecen en la actualidad algunos países, obliga a la mujer a convertirse en el
único sostén de la familia. "Es allí donde aparece la idea del varón domado y
sometido por ella", subraya el nombrado. Y añadió: "Hay una especie de caída de
los símbolos tradicionales. El hombre se siente puesto en un lugar de
descalificación y cree que hasta su propia masculinidad está en juego".
De igual modo, esta situación puede
darse en menor medida entre ascendientes y descendientes y tampoco podemos
perder de vista aquellas parejas del mismo sexo en donde puede también
plantearse una relación desigual en la pareja que suponga una vulnerabilidad
especial de alguna de las partes.
Por ello, la norma pretende tratar en
pie de igualdad aquellas situaciones en las que una particular situación de
fragilidad de una de las partes fomentada por la prominencia de la otra derive en
situaciones de violencia psicológica ya que es esta situación de desigualdad de
poderes en la que se asienta el disvalor y la antijuridicidad de la conducta, al
margen del sexo o la situación familiar entre víctima y victimario.
EL AGRAVANTE:
Si tenemos claro que la antijuridicidad
de este delito se apoya en la particular fragilidad de la victima frente a una
relación de poder desigual frente al victimario, entendemos que la mujer en cinta
es aún más vulnerable frente a la agresión, por las características propias del
periodo de gravidez, el que acrecienta notablemente la sensibilidad de la
mujer.
A su vez, los efectos nocivos de la
conducta sobre la salud psíquica de la mujer pueden ser trasladados a su
hijo.
Así, las mujeres que son víctimas de
violencia tiene mayor probabilidad de sufrir complicaciones en el embarazo y, por
su parte, sus hijos tienen más probabilidades de tener bajo peso al nacer, en
especial cuando se ha sufrido violencia durante el embarazo (20) .
Por todas las razones expuestas, que
pretendieron no escatimar el análisis a la hora de avanzar sobre las acciones
humanas a partir de la ultima ratio, como lo es el derecho penal, y en la
inteligencia de que la figura propuesta permitirá contemplar una conducta
lamentablemente cotidiana que afecta uno de los bienes jurídicos más preciados, y
posibilitará que las victimas de este delito tengan acceso a la tutela judicial,
solicitamos a nuestros pares la aprobación de este proyecto de ley.-
(1) Cecilia Sanchez Romero,
Directora de Jurisprudencia y Profesora de la Universidad de Costa Rica.
(2) Alda Facio "El Derecho como
producto del patriarcado" en "Sobre Patriarcas, Jerarcas, Patrones y otros
Varones", ILANUD, 1993, San Jose de Costa Rica.
(3) XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana (Andorra, 4 al 8 de febrero de 2008)
(4) "Evaluación de la Reforma
Procesal Penal desde una perspectiva de genero" (www.cejamericas.org).-
(5) Segunda Conferencia de Estados
Parte, 18/7/08 - 9/10/08, Caracas, Venezuela.-
(6) Diario Clarín On Line, Edición
lunes 10 de mayo de 2010.
(7) Encuentro Internacional sobre
Violencia de Genero, 10 y 11 de junio de 2010, Facultad de Derecho, UBA.
(8) XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana, Andorra, 4 al 8 de febrero de 2008.
(9) la suma de los porcentajes excede
el 100% ya que en un mismo caso puede observarse diferentes clases de
violencia.
(10) "Consideraciones conceptuales y
acción del Estado Chileno a través del Servicio Nacional de la Mujer", en "Mujer:
contra la violencia, por los DD.HH" (2008 - Ministerio de RR.EE. de la R.A.) .-
(11) "Violencia, Discriminación y
Desigualdad" Sonia Montaño, en "Mujer: contra la violencia, por los DD.HH" (2008
- Ministerio de RR.EE. de la R.A.) .-
(12) "Etica y DD.HH.: un ensayo de
fundamentación" , 2da. Edición, Bs. As. Astrea, 1989.-
(13) Larrain, Soledad, Valdebenito,
Lorena "El maltrato deja huella. Manual para la detección y orientación de la
Violencia Intrafamiliar", UNICEF, Programa Puente, FOSIS, Santiago, 2007, pag
14.-
(14) "Violencia denominada familiar"
Eva Giberti, en "Mujer: contra la violencia, por los DD.HH" (2008 - Ministerio de
RR.EE. de la R.A.)
(15) "Consideraciones conceptuales y
acción del Estado Chileno a través del Servicio Nacional de la Mujer", en "Mujer:
contra la violencia, por los DD.HH" (2008 - Ministerio de RR.EE. de la R.A.) .-
(16) Herramienta de trabajo creada a
partir de visitas y entrevistas con mujeres sobrevivientes de violencia doméstica en
la ciudad de Duluth, Minesota, EE.UU..-
(17) Pence, Ellen; Paymar, Michael
(1986) "Power and Control: tactics of men who batter".-
(18) Diario Clarín, Edición On Line, 10
de mayo de 2010.-
(19) Diario Clarín, 11 de mayo de
2010.-
(20) "Estudio a Fondo sobre todas las
formas de Violencia contra la Mujer", informe del Secretario Gral de la ONU
(6/7/06).-
Por las razones expuestas, pongo a
consideración de mis pares el presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| DE NARVAEZ, FRANCISCO | BUENOS AIRES | UNION CELESTE Y BLANCO |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
| ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA |