El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º. - Modifícase el artículo 259 del Código Civil, el que quedará redactado de la siguiente forma:

"Artículo 259: La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, por la madre y por el hijo. Las acciones del marido y de la madre caducarán al cumplirse un año desde la inscripción del nacimiento, salvo para el marido que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.

En caso de fallecimiento del marido o de la madre, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido o de la madre, según el caso."

Artículo 2º. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley propone reformar el artículo 259 del Código Civil referido a la acción de impugnación de la paternidad.

En el año 2003, esta iniciativa de reforma del artículo 259 del Código Civil, impulsada por varios diputado/as de distintos bloques, fue aprobada por unanimidad en esta Cámara de Diputados - Orden del Día 3026/03- el 10 de noviembre de 2003. Habiendo perdido estado parlamentario, ha sido representada desde entonces hasta la fecha y tramitado mediante los expedientes 1549-D-2005, 900-d-2007,192-D-2009 y por ultimo, 0287- D-2011. La primera de las propuestas de mi autoría tramitó en el Expediente 2070- D-02.

Replicamos, los fundamentos, entonces expuestos.

"Conforme lo establece el Art. 243 del Código Civil, se presume la paternidad del marido de los/as hijos/as nacidos/as después de celebrado el matrimonio y antes de los 300 días posteriores a su disolución, anulación, separación personal o de hecho de los esposos. Esta presunción no es iuris et de iure sino que admite prueba en contrario.

Por ello, el actual art. 259 del Código Civil establece la facultad del marido de impugnar su paternidad atribuida como consecuencia de la presunción citada.

Los/as hijos/as también tienen la facultad de impugnar la paternidad del marido de su madre, la que sólo podrá ser ejercida cuando éstos tengan capacidad para hacerlo.

Como surge con toda claridad, el actual art. 259 del Código Civil omite facultar a la madre a impugnar la paternidad, violando los principios liminares de igualdad ante la ley y no discriminación de género, consagrados por nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos, lo que motiva la presente modificación.

En efecto, dicha omisión consiste en una discriminación arbitraria en perjuicio de las mujeres que demuestra claros estereotipos de género, afectando la garantía de igualdad en el goce de todos los derechos, en especial en lo relativo al ejercicio de prerrogativas como progenitoras, en materias relacionadas con los hijos, así como también menoscabando su autonomía personal y obstruyéndole el acceso a la justicia.

Además, al desconocer a la madre la posibilidad de impugnar la paternidad del marido se afecta el propio interés superior del niño/a, el que debe ser satisfecho cuando la necesidad aparece y no puede postergarse hasta una edad determinada, ya que en ese tiempo la solución puede ser tardía y el daño irreparable, con la consecuente violación a los intereses del niño/a.

Estos derechos están garantizados en la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con jerarquía constitucional, entre ellos la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Convención sobre Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño que deben entenderse de rango superior a lo legislado por el artículo 259 del Código Civil.

En efecto, en autos "D. de P.V., A. v. O.C.H. s/ impugnación de paternidad" la Corte Suprema de Justicia de la Nación en relación con las obligaciones contraídas por el Estado en el ámbito internacional ha sostenido que "este Tribunal admite que en el plano internacional el Estado argentino ha tomado el compromiso -al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos- de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley y que, por lo demás, la garantía constitucional de la igualdad se opone a toda situación que trate a un grupo determinado con hostilidad y que lo excluya del goce de derechos que se reconocen a otros en situaciones similares (artículo 16 de la Constitución Nacional). (Fallos 322:2701, 1 de noviembre de 1999). Sin embargo, la mayoría de la Corte consideró que en relación a esta disposición, el legislador había actuado dentro del orden constitucional.

Consideramos, por el contrario, que la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, resulta de directa aplicación para la resolución de esta cuestión, en tanto claramente prohíbe todo trato desigualitario arbitrario contra la mujer en sus relaciones familiares y en relación con sus derechos como progenitora, que deben garantizarse en condiciones de igualdad con aquellos asegurados a los varones.

En este sentido, debe recordarse que la Convención citada establece en su artículo 15.

"1. Los Estados Partes reconocerán a la mujer la igualdad con el hombre ante la ley.

2. Los Estados Partes reconocerán a la mujer, en materias civiles, una capacidad jurídica idéntica a la del hombre y las mismas oportunidades para el ejercicio de esa capacidad. En particular, le reconocerán a la mujer iguales derechos para firmar contratos y administrar bienes y le dispensarán un trato igual en todas las etapas del procedimiento en las cortes de justicia y los tribunales.

3. Los Estados Partes convienen en que todo contrato o cualquier otro instrumento privado con efecto jurídico que tienda a limitar la capacidad jurídica de la mujer se considerará nulo.

4. Los Estados Partes reconocerán al hombre y a la mujer los mismos derechos con respecto a la legislación relativa al derecho de las personas a circular libremente y a la libertad para elegir su residencia y domicilio."

Por su parte, en cuanto a materias específicas del derecho de familia, el artículo 16 inciso 1 establece:

"1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares y, en particular, asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres: a) El mismo derecho para contraer matrimonio;

b) El mismo derecho para elegir libremente cónyuge y contraer matrimonio sólo por su libre albedrío y su pleno consentimiento;

c) Los mismos derechos y responsabilidades durante el matrimonio y con ocasión de su disolución;

d) Los mismos derechos y responsabilidades como progenitores, cualquiera que sea su estado civil, en materias relacionadas con sus hijos; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

e) Los mismos derechos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos;

f) Los mismos derechos y responsabilidades respecto de la tutela, curatela, custodia y adopción de los hijos, o instituciones análogas cuando quiera que estos conceptos existan en la legislación nacional; en todos los casos, los intereses de los hijos serán la consideración primordial;

g) Los mismos derechos personales como marido y mujer, entre ellos el derecho a elegir apellido, profesión y ocupación;

h) Los mismos derechos a cada uno de los cónyuges en materia de propiedad, compras, gestión, administración, goce y disposición de los bienes, tanto a título gratuito como oneroso."

Es importante tener presente que la violación a los derechos reconocidos por la Convención puede acaecer no solo por acción directa, sino que también es posible realizarla a través de la omisión de adoptar las medidas y normas necesarias para la tutela de los derechos allí establecidos. Así, el artículo 2 determina que "Los Estados Partes condenan la discriminación contra la mujer en todas sus formas, convienen en seguir, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer y, con tal objeto, se comprometen a: a) Consagrar, si aún no lo han hecho, en sus constituciones nacionales y en cualquier otra legislación apropiada el principio de la igualdad del hombre y de la mujer y asegurar por ley u otros medios apropiados la realización práctica de ese principio; b) Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer; c) Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; d) Abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación; e) Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; f) Adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer; g) Derogar todas las disposiciones penales nacionales que constituyan discriminación contra la mujer."

Es en este sentido en que debemos conferir a la madre la facultad de impugnar la paternidad del marido, garantizando de esta manera la igualdad que por dicho tratado se propicia.

En cuanto a la Convención sobre los Derechos del Niño, el artículo 8 determina que "los Estados Partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, de conformidad con la ley, sin injerencias ilícitas (parágrafo 1) y el artículo 7 que reconoce al niño el derecho "en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos""(parágrafo 1)"

En este sentido, en el caso "D. de P. V., A. c/ O., C. H. s/ Impugnación de Paternidad", los Dres. Petracchi y Bossert han sostenido "Que la identidad y conveniencia del menor, protegidas por normas de las convenciones citadas, de jerarquía constitucional, sólo hallan plena tutela a través del reconocimiento de la acción a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discernimiento para los actos lícitos (artículo 921 del Código Civil), permitiéndose así la efectiva protección en todo tiempo de su identidad, lo que atiende, además, a su conveniencia, ya que el desarrollo de su personalidad, el uso del nombre que realmente le corresponde, su vida familiar, afectiva y social, obtienen incuestionable beneficio si sucede en la infancia la desvinculación con quien no es el padre biológico, posibilitándose así el establecimiento del vínculo con el verdadero padre, como pretende la actora." (Fallos 322:2701, 1 de noviembre de 1999, disidencia de los Señores Ministros Doctores Petracchi y Bossert)

Además, sostuvieron "Que negar la acción a la madre implica sostener una ficción, ya que la acción del hijo normalmente sólo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee, dependiendo entonces tal acción de la decisión de la madre que proporciona los elementos para actuar."

Por otra parte, aclararon que "No es fundamento válido de dicha distinción sostener que la acción constituye el medio para impugnar la presunción de paternidad que pesa sobre el marido y no alcanza a la mujer, ya que sin perjuicio de la individualidad del vínculo de filiación entre cada progenitor y el hijo, ambos vínculos establecen el núcleo básico familiar constituido por los padres y el hijo; de modo que el interés que justifica la acción de la madre para destruir el vínculo con quien, considera, no es el verdadero padre y poder así establecer el vínculo con el padre biológico, como pretende la actora, se funda en la trascendental incidencia que ello tendrá en el contenido existencial de su vínculo con su hijo, en los múltiples y variados aspectos de la vida del hijo en los que se interrelacionan la voluntad y los actos de ambos progenitores. Pretender escindir los dos vínculos de filiación, como si se tratara de entidades ajenas, desprovistas de interdependencia, para así negar interés legitimante a la madre actora, significa desconocer el aspecto básico, el más elemental, de la vida de familia."

Por todo ello, deviene inconstitucional la exclusión de la mujer del ejercicio de este tipo de acciones.

En relación con la garantía constitucional de la igualdad, la Corte Suprema ha sostenido en reiteradas oportunidades que no puede considerarse vulnerada si la norma legal en cuestión no fija distinciones irrazonables o inspiradas en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas, y que ese principio no impide que se contemplen en forma distinta situaciones que se consideran diferentes, en tanto la discriminación no responda a los enunciados que se mencionan supra.

La distinción entre la madre y el marido a efectos de impugnar la paternidad de este último resulta ser injustificada. Al respecto, el Procurador General ha sostenido en el caso citado que "...en este caso resulta irrazonable coartar a la esposa el ejercicio de la acción de impugnación de paternidad ya que importaría excluirla arbitrariamente de la práctica de sus deberes y derechos de madre; resulta insostenible que carezca de interés directo y personal en cuestiones como son las relativas a esclarecer la identidad real de sus hijos, aspecto que en definitiva tiene por objetivo asegurar el bienestar de la familia sobre la base de la certeza y realidad de los vínculos del grupo familiar. No admitirlo así conduce a discriminar y excluir a la mujer, madre y esposa de su participación efectiva en un aspecto esencial de la vida familiar.

Además, no existen razones que justifiquen la distinción entre la impugnación de la paternidad y de la maternidad en cuanto se otorga la facultad del padre de impugnar esta última mientras queda vedada la de la madre para impugnar la primera (Arts. 259 y 262 del Código Civil).

Existen diversas razones que pueden haber motivado la omisión que aquí se pretende suplir.

Por un lado es posible sostener, como lo ha hecho la Corte Suprema en el caso mencionado, que la distinción no se funda en un privilegio masculino sino que suministra al marido la vía legal para destruir una presunción legal -que no pesa, obviamente sobre la mujer, puesto que su maternidad queda establecida por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido (artículo 242 del Código Civil)- a fin de que el sujeto sobre quien opera la presunción tenga la posibilidad de desvirtuar que sea el padre del hijo de su esposa nacido dentro de los términos que fija la ley, desligándose así de las obligaciones de una paternidad que le es ajena.

Si bien este argumento puede ser cierto, no menos cierto es que sirve a los fines de justificar la legitimidad del marido para impugnar su presunción de paternidad pero de ningún modo da razón alguna que justifique la exclusión de la facultad de la madre para hacerlo por su propio derecho.

También es posible sostener que la impugnación de la mujer de la paternidad de su esposo está vedada en razón de que el hecho de sostener que el marido no es el padre de su hijo, le significa a la mujer afirmar la comisión de adulterio.

En principio, es importante destacar que existen diversas propiedades que el legislador debió tener en cuenta al momento de dictar la norma. Entre ellas, la posibilidad de que nazca un hijo luego de consumado el matrimonio que haya sido concebido con anterioridad a este acto. En este supuesto arribaríamos a una solución difícil de sostener y es que en este caso el hijo se presume como descendiente del marido y la madre no tiene facultades de impugnar su paternidad, aún sin haber cometido adulterio en forma alguna.

Además, aunque por razones que exceden esta discusión, el delito de adulterio, vigente al momento de dictarse el Código Civil, ha sido derogado en el año 1995 por la Ley 24.453. Sin embargo y como fue sostenido por el Procurador General en el fallo citado, puede entenderse que por esta vía se pretende sancionar a la esposa (con fundamento en una conducta sexual que su esposo entiende reprochable) negándole la posibilidad de esclarecer la identidad real de sus hijos, sanción de la que se ve excluido su marido quien sin haberse disuelto el vínculo marital, en similares circunstancias de relaciones concubinarias, podría reconocer hijos extramatrimoniales.

En consecuencia, los efectos del adulterio por parte de la madre se limitan a las relaciones personales de los cónyuges y no pueden vedar el derecho de la mujer a la no discriminación y el derecho a la protección de la identidad del menor contemplada en el artículo 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Esta prohibición significa, por un lado, sostener una política paternalista en virtud de ser el Estado quien decide si es más valioso para la mujer ocultar su adulterio en claro perjuicio de interés supremo del niño/a y la certeza de los vínculos familiares.

En efecto, no podemos dejar de tener en cuenta que la razón fundamental de permitir la impugnación de la paternidad está dada por permitirle a los hijos conocer su verdadera identidad y de esta manera lograr la protección de la institución familiar.

En este sentido es importante tener en cuenta una interesante sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos del 27 de octubre de 1994 - "Keoon and Others vs. Netherlands"- que trataba sobre un problema similar al de este caso. En dicha oportunidad, el tribunal internacional sostuvo que la noción de vida familiar no está exclusivamente limitada a las relaciones basadas en el matrimonio y puede alcanzar a otros vínculos familiares de facto en el que las partes viven juntas fuera del matrimonio, y que un hijo nacido de una relación semejante es, ipso iure, parte de esa unidad familiar desde el momento mismo de su nacimiento. Esa sentencia claramente destacó que el respeto por la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezcan sobre una presunción jurídica que contradice los deseos de las personas afectadas, y concluyó que la restricción de la acción de impugnación de paternidad al esposo importa desconocer tanto a la madre como al padre biológico el respeto de su vida familiar.

En este caso, es el propio Estado el que dispone que resulta más valioso para la madre ocultar su adulterio en lugar de lograr descubrir la verdadera identidad de su hijo. Lejos de ser cierto, esta decisión debe estar en manos de la persona a quien afecta y no del Estado, en razón de que solo ésta se encuentra en condiciones de evaluar las circunstancias del caso, y si el Estado toma la decisión, está violando su autonomía personal. Ello, en virtud de que este principio proscribe interferir con la libre elección de ideales de excelencia personal, de la que claramente se priva a la madre cuando el Estado pretende imponer ideales de virtud personal.

Debemos destacar que la igualdad entre hombres y mujeres en relación con asuntos de familia y en particular en cuanto a derechos y obligaciones relacionadas con los/as hijos/as, también está consagrada por la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 17, y el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Por último, no podemos dejar de tener en cuenta que, además, se le está privando a la madre el acceso a la justicia, toda vez que no se otorga legitimación activa para ejercer, por derecho propio, la acción tendiente a obtener la impugnación de la paternidad del marido, lo que resulta violatorio del artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos y cláusulas similares de otros tratados internacionales cuya jerarquía constitucional fuera consagrada por el artículo 75 inc. 22 de la Constitución Nacional."

Por lo expuesto, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.