El Senado y Cámara de Diputados...

Modificación del Artículo 253 del Código Civil. Efectos de la negativa a someterse a la prueba biológica en las acciones de filiación.

Artículo 1º: Incorpórese como segundo párrafo del artículo 253 del Código Civil el siguiente texto:

"La negativa injustificada del demandado a someterse a los exámenes biológicos destinados a acreditar la filiación, constituye presunción de paternidad, salvo prueba en contrario."

Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley persigue la finalidad de incorporar al artículo 253 del Código Civil un párrafo que contemple en forma expresa e indudable las consecuencias jurídicas que acarrea la negativa del demandado a someterse a las pruebas biológicas en una acción de reclamación de estado.

La reforma persigue consolidar el derecho constitucional a la Identidad personal, asegurando la protección de uno de sus principales aspectos, el derecho a la filiación.

Ello es así porque desde el momento en que una persona es concebida, nace su derecho subjetivo a ostentar una filiación jurídica concordante con el dato biológico de la procreación. La filiación sintetiza el conjunto de relaciones jurídicas que, determinadas por la paternidad y maternidad, vinculan a los padres con los hijos dentro de una familia. (1) Es decir, si bien toda persona tiene un padre y una madre biológicos, para que esa relación tenga relevancia jurídica, el nacimiento debe estar inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas conforme las pautas establecidas por la normativa vigente. (2)

Este derecho de toda persona a ostentar una filiación jurídica que sea concordante con el hecho biológico de la procreación posee sólida protección en nuestro ordenamiento jurídico. En el orden supranacional y Constitucional, la Convención de los Derechos del Niño en su art. 7.1 expresa "El niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y ser cuidado por ellos...". Asimismo, el art. 8.1 confiere a los estados obligaciones positivas al respecto, al señalar que "Los Estados partes se comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley... "Resulta pertinente recordar que esta Convención, además de gozar de jerarquía constitucional (art. 75 Inc. 22 CN), ha sido declarada de aplicación obligatoria por la ley 26.061 de Protección Integral de los Niños, Niñas y Adolescentes. (3)

Nuestra legislación civil tutela también el derecho a la filiación concediendo al hijo nacido dentro o fuera del matrimonio acciones de estado para obtener el emplazamiento que le corresponde. Estas acciones operan como una herramienta importantísima para dotar de eficacia a toda la normativa protectoria del derecho constitucional a la identidad personal. En ellas está en juego el presupuesto biológico de la procreación del hijo, el que es afirmado cuando se lo reclama (4) . El régimen jurídico de las acciones de filiación se encuentra regulado en el Código Civil, Libro I Título II, Capítulo 7, bajo el título "Acciones de Filiación".

El art. 253 del Código Civil se ocupa de la prueba en las acciones de filiación, receptando el principio de amplitud probatoria. Su redacción actual expresa "En las acciones de filiación se admitirán toda clase de pruebas, incluso las biológicas, las que podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte".

Las pruebas biológicas consisten en procedimientos científicos que establecen, o bien la imposibilidad de determinado vínculo, o bien la realidad de este. (5) Si bien eran desconocidas al tiempo de la elaboración del Código Civil, en la actualidad han cobrado significativo valor, al punto en que hoy en la generalidad de los casos, los juicios de filiación se resuelven mediante pruebas biológicas.

El valor probatorio de las mismas ha ido sufriendo una importante evolución de la mano del avance de la ciencia que ha permitido en muchos casos determinar en forma indubitada la existencia del vínculo filial.

En efecto, las primeras pruebas hematológicas (6) sirvieron para excluir la paternidad, pero no para determinarla positivamente.Con la irrupción del sistema H.L.A. (Human Lymphocyte Antigen) (7) , el criterio jurisprudencial varió y se juzgó que la coincidencia de todos los sistemas empleados entre el hijo y el presunto padre constituía un indicio apreciable del nexo invocado por el grado de probabilidad que encerraba tal coincidencia. Aún faltando el supuesto padre, si los abuelos paternos se someten, la prueba puede realizarse extrayendo para el análisis, sangre de ellos, pues el índice de abuelismo permite llegar también a la conclusión del vínculo de paternidad. Aunque en este caso la prueba deberá reforzarse con la de las relaciones entre el demandado y la madre del niño o la posesión de estado.

Mayor aún es el índice de certeza obtenido con la llamada "tipificación del ADN" (Acido desoxirribonucleico), es decir, se extrae de la molécula que es la base de la herencia biológica y que como material genético, se encuentra en los núcleos de la totalidad de las células vivas. Su examen permite obtener una huella genética del individuo a partir de una muestra de sangre, semen, cabello u otro tejido cualquiera. Es una prueba de gran utilidad en la determinación de la filiación, pues cada individuo hereda aproximadamente la mitad de las huellas de ADN de cada uno de sus padres. Analizando las secuencias de ADN puede establecerse con exactitud o certeza absoluta la herencia genética. (8) Tan relevantes son estas pruebas en la actualidad que se ha sostenido que el juicio de filiación es hoy de neto corte pericial.

Tratándose de medios de prueba que ofrecen tal certeza, la negativa a someterse a ellos debe acarrear consecuencias jurídicas al reticente, ya que es muy frecuente en los juicios de reclamación de la filiación extramatrimonial, que los demandados ofrezcan resistencia a someterse a estas pruebas para obstaculizar el proceso y evitar un pronunciamiento judicial.

La ley 23511 de creación del Banco Nacional de Datos genéticos, en su art. 4 establece implícitamente la obligación de las partes de someterse a dichas pruebas, ya que determina que la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios, constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente.

Enseña la doctrina procesal que los indicios son hechos que constituyen fuentes de presunciones. Estas, como tales conforman el resultado de la labor intelectual del juez, tendiente a extraer conclusiones de los hechos conocidos (indicios) para inferir la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido (9) . Partiendo de esta premisa, puede considerarse que hoy es doctrina judicial virtualmente uniforme que la negativa a someterse a las pruebas biológicas crea una presunción en contra de la posición asumida en juicio por la parte que se niega. La jurisprudencia ha dicho que "la aplicación del art. 4 no hace sino recoger un axioma que la realidad muestra "pues resulta lógico presumir que quien no quiere develar la verdad, algo tiene que ocultar (10) De este modo la negativa hará presumir el acierto de la posición contraria a la que sostiene en juicio quien se niega a las pruebas, pues no existe en principio ninguna otra razón que pueda justificar tal actitud cuando se está discutiendo el estado de familia de una persona.

En este sentido ha dicho la CSJN que el principio dispositivo que gobierna el procedimiento civil no puede emplearse, por falta de cooperación, en perjuicio de la verdad jurídica objetiva, ni en el del adecuado y deseado resultado del valor justicia (11) También se ha señalado que mantener a ultranza el derecho individualista a negarse a las pruebas biológicas supone un fraude a la ley y un ejercicio antisocial del derecho. (12)

No obstante la interpretación mayoritaria de esta disposición normativa vigente, se han planteado algunas discusiones por la terminología empleada por la ley 23.511 (indicio), en razón de lo cual se ha considerado necesario incluir en la norma que se refiere a la prueba en las acciones de filiación, la consideración expresa del efecto de la negativa injustificada a someterse a la prueba biológica. Estamos ante una presunción "juris tantum" que puede quedar desvirtuada si se aporta prueba en contrario.

La misma solución ha sido adoptada por el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998, que proponía: "Artículo 555: Prueba. En las acciones de filiación se admite toda clase de pruebas, incluida la biológica, las que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte. La negativa injustificada a someterse a exámenes y análisis constituye presunción contraria a la posición sustentada por el renuente

En apoyo a esta posición cabe recordar el aporte del maestro Morello. Sea que se eche mano a la moderna concepción procesalística de las cargas dinámicas de la prueba o a la visión solidarista del proceso mismo, es inocultable, que el proceso supera el mero interés de las partes como centro de distribución del onus probandi, acentúa un criterio de efectiva cooperación y reclama un papel más activo del demandado, descartándose aquellos comportamientos que se limitan a una cómoda negativa (13)

Esta reforma procura armonizar los textos legales nacionales con los tratados internacionales que gozan de jerarquía constitucional conforme lo establecido por el art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional reformada en el año 1994.

Se trata de que los derechos y garantías que ellos reconocen y protegen sean directamente operativos y de este modo brindar la máxima tutela el derecho a la identidad personal.

Jurídicamente, la identidad es una figura globalizadora que abarca un plexo de atributos, características, y aspectos que integran la persona humana, y que permiten individualizarla en sociedad. Es aquello que define a una persona como tal, expresando un modo de ser y de existir, haciendo que sea esa y no otra, y que se proyecta al mundo exterior, permitiendo a los demás conocerla como es, en cuanto "específico ser humano" (14) .

Es un concepto integrado por una mixtura de elementos que se articulan en cada persona de un modo único e irrepetible. Es innegable que entre ellos ocupan un lugar relevante los datos identificatorios, el nombre, la filiación; pero la identidad no se agota en ellos, sino que los trasciende. En definitiva, lo que define a una persona como tal es la específica forma en que todos sus componentes se conjugan e interactúan.

Desde el punto de vista jurídico, (15) la identidad ha sido categorizada como un derecho subjetivo personalísimo (16) con fisonomía propia y, como tal, es estudiada por grandes juristas que se han ocupado de develar cuáles son sus componentes y cómo se relacionan entre sí.

Zannoni ha sostenido que la "noción de identidad" no es unívoca, sino que se conjugan en ella tres acepciones: (a) Identidad personal en referencia a la realidad biológica, relativa al derecho a conocer su origen biológico, su pertenencia a determinada familia y a ser emplazado en el estado de familia que le corresponde de acuerdo a su origen biológico. Aquí se distinguen dos aspectos: (I) la identidad genética (relativa al patrimonio genético heredado de los progenitores biológicos), y (II) la identidad filiatoria (la que resulta del emplazamiento de la persona en un determinado estado de familia, en relación a quienes figuran jurídicamente como sus padres). Aclara que si bien la identidad filiatoria generalmente coincide con el dato genético, puede existir discordancia entre ambas , (b) Identidad personal en referencia a los caracteres físicos de la persona, relacionada a los rasgos externos que la individualizan e identifican (nombre, imagen), y que son el primer "tramo visible" de la formación de la identidad y, (c) Identidad personal en referencia a la realidad existencial de la persona, entendida desde el punto de vista dinámico antes mencionado, como realización del proyecto existencial y personal. Es el modo de ser de cada uno, proyectado en la realidad social (17) .

En suma, habida cuenta de los derechos constitucionales que el proyecto de ley se propone tutelar, solicito a esta Honorable Cámara la aprobación del mismo.