El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACIÓN ART 17 DE LA LEY N° 20.744

Artículo 1º - Modificase el artículo 17 del Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976), y sus modificatorias por el siguiente texto:

"Artículo 17: Por esta ley se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre trabajadores por motivo de sexo, orientación sexual, raza, discapacidad, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales, edad o cualquier otra diferenciación negativa que no responda a causa legalmente justificada ya sea al tiempo de su contratación, durante la duración del contrato o con vista a su disolución. El empleador que incurra en discriminación deberá, a pedido del trabajador damnificado, dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización, reponer la situación al momento anterior a producirse el acto discriminatorio, y reparar el daño moral y material ocasionado.

Aportados por el trabajador indicios razonables de la existencia de la discriminación en grado de verosimilitud, durante la sustanciación de un proceso judicial, el juez interviniente a petición de partes decretara las medidas cautelares pertinentes a fin de evitar un daño irreparable.

Art. 2º -Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto de reforma tiene por fin legislar dos cuestiones relacionadas con el principio de no discriminación consagrado en el artículo 17, de la Ley de Contrato de Trabajo, Constitución Nacional y diversos tratados internacionales de jerarquía constitucional reproduciendo el expediente 60-D-2012, donde soy cofirmante del mismo, y enriqueciéndolo.

Con esta iniciativa se busca zanjar el vacío legal que se genera por la falta de previsión legal expresa en relación a la prohibición de discriminar por razones de orientación sexual, identidad de género y cuestiones de discapacidad.

En primer lugar, debemos tener presente que el artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo vigente solo prevé la prohibición de discriminar a los trabajadores "por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad".

Es sabido que en la actualidad se generan situaciones de discriminación por motivos de orientación sexual, identidad de género o cuestiones de discapacidad lo que hace imperante se agreguen a la prohibición de discriminar prevista en el artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo. Específicamente decretando que es ilegal despedir a alguien debido a su orientación sexual, identidad de género o cuestiones de discapacidad, porque estas prácticas socaban la integridad y dignidad de aquellos sometidos a tales abusos.

Soy de la opinión que hay que seguir avanzando con las normas que ha dictado este Congreso sobre dichas cuestiones y así asegurar a los trabajadores que puedan trabajar sin tener miedo a quienes son. Pues las personas deberían ser juzgadas por una sola cosa en su lugar laboral: la capacidad de hacer su trabajo.

Es de suma importancia que la norma antidiscriminatoria laboral incluya a la orientación sexual, la identidad de género o su expresión y a las cuestiones de discapacidad entre los motivos que dan lugar a la misma, a fin de garantizar el respeto por la diversidad.

No tengo duda que la sanción de la ley otorgará "un marco jurídico" a la comunidad gay, lésbica, travesti, transexual, bisexual e intersexual cuando recurra a la justicia por casos de discriminación pues hoy por hoy ningún juez puede argumentar discriminación por la orientación sexual, identidad de género o cuestiones de discapacidad porque la ley vigente no lo contempla.

Por otro lado, la presente reforma también establece la prohibición del empleador de discriminar al trabajador; pero a diferencia del texto actual el artículo, se propone establecer que ello le está vedado al empleador aun en la época contemporánea a la contratación del personal, a fin de resguardarlo, y que no pueda ser aprovechado por su empleador para decidir su contratación o bien no efectuarla. De esta manera, se deja en claro que el futuro patrón no tiene derecho de discriminar al futuro dependiente.

La reforma tiene como antecedente más importante el artículo 16 de la Constitución Nacional, del cual busca ser su fiel aplicación y correlato, donde se proclama la igualdad y se expresa que todos los habitantes son "...admisibles en los empleos sin otra condición que su idoneidad".

La Ley de Contrato de Trabajo prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por "motivo de sexo, raza, nacionalidad, religión, políticos, gremiales o de edad". Pero al ser tan genérica la norma se presentan dudas sobre los alcances de su protección. Corresponde por ello, a fin erradicar actos discriminatorios por parte de los empleadores, modificar el artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo, con el objeto de que la norma de protección contra todo acto discriminatorio ya sea al tiempo de su contratación, durante la duración del contrato o con vista a su disolución. Dando protección tanto a la etapa precontractual, a la contractual como a la pos contractual.

No es posible soslayar que el proyecto de ley impulsado cumple con mayor holgura lo establecido en nuestra Constitución Nacional y Tratados Internacionales ratificados por nuestro país.

El principio de igualdad y prohibición de toda discriminación, presente en el art. 17 de la LCT y en el art. 16 de la CN, se ha visto reafirmado a partir de la reforma de 1994 en la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22) toda vez que se han receptado diversos Pactos Internacionales en los cuales queda plasmada la intención de evitar y sancionar la discriminación.

Se puede mencionar entre los referidos Pactos: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. II); Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 2° y 7°); Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2.1 y 26); Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, arts. 2° y 3°); Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 1.1 y 24); Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (esp. arts. 2°, 3° y 5° a 16) ; Convención sobre los Derechos del Niño (art. 2°); Convención relativa a la Lucha contra la Discriminación en la Esfera de la Enseñanza (UNESCO, 1960), Protocolo en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Protocolo de San Salvador, art. 3°); Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973); Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará, art. 6°.a); Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad; Carta de la Organización de los Estados Americanos (art. 3.l); Carta de las Naciones Unidas (art. 1.3 y concs.); Carta Democrática Interamericana; Organización Internacional del Trabajo (OIT), Convenio N° 111 sobre Discriminación en Materia de Empleo y Ocupación (1958, ratificado en 1968).

De todo lo expuesto se colige que, existe una exigencia internacional de realizar por parte de los Estados acciones positivas dirigidas a evitar y sancionar la Discriminación.

Otro punto que he analizado es que la Ley de Contrato de Trabajo si bien prohíbe la discriminación, no establece las consecuencias de tal accionar.

Corresponde por ello a fin de evitar y sancionar la "discriminación", modificar el artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo en tal sentido, con el objeto de dejar sin efecto el acto discriminatorio y reparar el daño moral y material ocasionado, puesto que el acto discriminatorio ofende el fundamento de los Derechos Humanos y la dignidad de la persona.

Dicha solución es acompañada por la basta jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entre las que puedo mencionar:

"La progresividad de los textos internacionales a los que se ha hecho referencia, que reconocen los Derechos Humanos y el principio pro homine, connatural con esos documentos determina, que se legisle de tal forma que la persona humana quede protegida en mayor medida. Esta pauta se impone con mayor intensidad cuando su aplicación no conlleve colisión alguna del derecho humano con otros valores o derechos constitucionales" (Fallo de la CSJN, "Madorrán", p. 2004).

La propuesta que se formula "no pone en liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta, como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigio y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura de Contrato de Trabajo: La Discriminación" (CSJN "Álvarez Maximiliano y otros c/ Cencosud S.A" - 07/12/2010).

Es necesario que aquellas personas que han sido discriminadas, tengan derecho a la plena reparación (restitutio in integrum), de los daños irrogados, máxime si puede materializarse por vía de la "restitución".

No tengo dudas que una de las modalidades para restablecer la situación de igualdad, se presenta cuando la persona discriminada recupera su trabajo.

En relación a la prueba de la discriminación cabe citar jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y de la Corte Suprema de Justicia de la Nación:

En los autos "Domínguez Marta Alicia c/ Sipas Nacional S.A y otros s/ Acción de Amparo - Expte. 15.026/2006 - Sala IX, Juaz. Nº 77 S.D 14.156 del 19/04/2007, se sostuvo con respecto a la carga probatoria que: "...reiterándose invariablemente que en el marco sometido al análisis el trabajador tiene la carga de aportar indicios razonables de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, con suficiencia para superar un umbral mínimo que torne verosímil su versión. En los términos del pronunciamiento recurrido, que permitan presumir la discriminación alegada." "Se coincide asimismo en que, una vez alcanzada la citada verosimilitud, imprescindible en el ámbito procesal en que se encauzara la pretensión, habrá de ponderarse si el demandado asumió la finalidad de desvirtuarla, a través del aporte de elementos aptos para corroborar que su decisión rupturista obedeció a causales ajenas al derecho fundamental que se imputa como lesionado".

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en un Fallo reciente "Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/ Amparo" - CSJN del 15/11/2011, sostuvo que resulta suficiente, para quien afirma haber sido víctima de discriminación, acreditar prima facie los hechos idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica. Lo dicho no supone ni la eximición de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido; ni tampoco implica, de producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente, en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique descartar el que fuera prima facie acreditado.

Receptando la jurisprudencia de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo y del Máximo Tribunal, se propone la modificación del artículo 17 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Por lo expuesto solicito a los señores diputados me acompañen con la aprobación de la presente iniciativa.