El Senado y Cámara de Diputados...

Art.: 1_ Incorpórense como artículo 14 de la Ley 26.388 los siguientes párrafos:

Art. 14: Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer la utilización de agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta creando la figura de AGENTE ENCUBIERTO.

1) En tal sentido, el juez dispondrá que se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley

2) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley

3) En la designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad. La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo.

4)Toda vez que el agente encubierto tuviere necesidad de proveer material u realizar actos que violen la ley a los efectos de la investigación, deberá ser autorizado por resolución fundada del juez interviniente..No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que este no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda.

5) Ningún agente de las fuerzas de seguridad podrá ser obligado a actuar como agente encubierto. La negativa a hacerlo no será tenida como antecedente desfavorable a ningún efecto.

6). Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad, tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera. En este último caso se le reconocerá un haber de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos grados más del que él tiene.

.7) El funcionario o empleado público que indebidamente revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto o, en su caso, la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido, será reprimido con prisión de cuatro a ocho años, multa de diez mil a cien mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua. El funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con prisión de tres a seis años, multa de diez mil a cincuenta mil pesos e inhabilitación especial de tres a diez años.

Art.: 2_ De forma.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiene como objetivo principal la creación de la figura del agente encubierto para delitos relativos a la pedofilia, incorporándolo en la Ley 26.388 sancionada el 4 de junio de 2008 atento la estrecha vinculación que existe entre ésta y los delitos informáticos.

El anonimato es el principal escudo que utilizan los pedófilos para moverse en la red; utilizan correos electrónicos con identidades falsas y chats para intercambiar material y seducir a los menores. Pese al esfuerzo de los organismos internacionales y a las investigaciones realizadas por los distintos Estados, parece imposible desarticular el vínculo entre pedofilia e Internet. Y es justamente ese anonimato, condición fundacional de la web, uno de los principales obstáculos para combatirla.

Los pedófilos aprovechan el cambio de identidad que les permite Internet para seducir a niños y para distribuir material pornográfico.

Existen acabados artículos publicados respecto del tema anonimato y pedofilia, en los cuales todos sostienen la imposibilidad de dar con la persona que comete la conducta reprochable, a saber:

Ricardo Saénz, fiscal general de la Cámara Criminal y Correccional de la Ciudad de Buenos Aires y coordinador de investigaciones sobre pedofilia en Internet sostiene que "el anonimato dificulta la investigación". Y agrega: "Es realmente difícil encontrar a los responsables cuando cambian de sexo y de edad".

Pablo Palazzi, abogado y autor del libro Delitos informáticos en el código penal, también advierte sobre las dificultades que genera el cambio de identidad: "Es lo más preocupante, porque hace imposible el control".

En consonancia, el abogado constitucionalista Gregorio Badeni afirma que "el anonimato afecta bastante a la actuación legal".

En Internet, se pueden crear correos electrónicos con cualquier nombre. Esas cuentas de e-mail pueden utilizarse para mantenerse en contacto con los niños o, por medio del chat, para seducirlos.

"Internet es para los chicos como el agua para un pez", dice Marcela Czarny, presidenta de asociación civil Chicos.net, un portal que promueve el uso responsable de la informática entre los niños. Conscientes de la importancia de la tecnología para los niños, los pedófilos aprovechan estas herramientas.

"Usan todos los recursos posibles para seducir a chicos, son especialistas en simpatía", comenta Andrés Rascovsky, presidente de la Asociación Psicoanalítica Argentina (APA). Y advierte sobre la falsificación de identidad: "Cuando no se sabe quién es el otro, el discurso seductor penetra más".

Esfuerzos compartidos sostiene: "El anonimato siempre va a existir en Internet. La red fue especialmente diagramada para descentralizar la información, para que no fuera de fácil control", dice Palazzi. Y agrega que lo más importante para prevenir es tener mecanismos aceitados que permitan revisar el material sospechoso. "Hay que moverse rápido. Que las empresas de correos electrónicos, por ejemplo, respondan lo antes posible sobre las cuentas sospechosas de distribuir pornografía infantil", agrega Palazzi.

"Yahoo! no tolera aquellas actividades que resultan peligrosas para los niños", advierte la compañía en un comunicado entregado a distintos medios. "Tan pronto nos enteramos de las violaciones de nuestras políticas, emprendemos los pasos apropiados con gran rapidez", sostienen.

"No hay manera de restringir el anonimato", advierte Jorge Cella, gerente en Seguridad Informática de Microsoft. Y aclara que la compañía colabora con las fuerzas de seguridad cuando encuentran material sospechoso en chats, correos electrónicos o en sus sitios. "Si viene un pedido judicial para abrir una cuenta de correo electrónico, lo hacemos inmediatamente. Como hay bastantes solicitudes, el mecanismo está muy aceitado", dice. Además, confiesa que la cantidad de denuncias que reciben aumentó durante el último año.

Más denuncias. Sáenz confirma el incremento y explica: "Los casos aumentan a medida que los chicos tienen más acceso a Internet. Además, ahora la gente se anima más a denunciar".

Alberto Arébalos, director de Comunicaciones de Google para América Latina, advierte que la compañía no permite material pornográfico en ninguno de sus productos. "Si abrís un blog con contenido nazi o subís un video porno en YouTube, lo vamos a bajar", asegura.

En Brasil, por ejemplo, la policía detectó en 2007 que la red social Orkut, propiedad de Google, era un lugar elegido por pedófilos para intercambiar pornografía infantil. Entonces, Google Brasil aceptó flexibilizar las leyes de su red para facilitar el rastreo de los pedófilos.

En la Argentina, Sáenz explica que se hace principal hincapié en el trabajo de capacitación. "Organizamos conferencias en todo el país para que los profesionales conozcan cómo actuar en estos casos. Les explicamos qué datos tienen que buscar, dónde tienen que denunciar y cómo comenzar la investigación", afirma.

Además, la Dirección Nacional de Derechos y Programas para la Niñez, Adolescencia y Familia, dependiente de la Secretaría Nacional de los Niños, estas instituciones realizan, a modo preventivo, talleres para padres, docentes y niños sobre "cómo evitar los peligros de Internet".

Cuestión legal.

La pedofilia en Internet es un fenómeno global. Sin embargo, la implementación de normativas específicas parece haber tenido un efecto positivo. Internet Watch Fundation (IWF), un organismo británico dedicado a la lucha contra la pedofilia, anunció en su último informe anual que la cantidad de sitios que exhiben pornografía infantil cayó un 9%.

La sanción de la ley de Delitos Informáticos en la Argentina durante 2008 cambió el panorama legal, pero no le puso freno a la pedofilia.

Los especialistas toman como ejemplo la legislación de España y Estados Unidos por ser más amplia. "Muchos de los casos que se siguen en nuestro país comenzaron con denuncias desde esos lugares", dice Palazzi. Sin embargo, Estados Unidos es un caso paradigmático: tiene las leyes más duras, pero es el país que mayor cantidad de sitios de pedofilia registra según la IWF.

La principal diferencia con esas normativas es que la ley argentina no contempla la figura del agente encubierto, que le permitiría a las fuerzas de seguridad infiltrarse en las redes de pedófilos. Los especialistas concuerdan en que este elemento facilitaría la investigación. "El agente encubierto es muy útil para combatir cualquier tipo de delitos", afirma el constitucionalista Badeni.

"Los países desarrollados canalizan la mayor parte de sus investigaciones mediante el agente encubierto", explica Sáenz.

AGENTE ENCUBIERTO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL.

La Ley 23.737 según la Ley 24.424 (que incorpora los arts. 31bis, ter, cuater, quinquies y sexies) establece: "...el Juez por resolución fundada podrá disponer que agentes de la fuerzas de seguridad en actividad actuando en forma encubierta: a) se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero...No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiere visto compelido a incurrir en un delito, siempre que este no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de un persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro...".

El agente encubierto ha sido regulado como un funcionario público que fingiendo no serlo, se infiltra por disposición judicial en una organización delictiva con el propósito de proporcionar "desde adentro" de ella, información que permita el enjuiciamiento de sus integrantes y como consecuencia, el desbaratamiento de esa asociación ilícita.

Desde el punto de vista estrictamente legal e institucional, la fundamentación por parte del juez para la utilización de agentes encubiertos en la investigación de cualquier forma de pedofilia evitaría un posible cuestionamiento si la medida es arbitraria o no.

De esta manera, el Juez y el Ministerio Fiscal, otorgarán al agente encubierto facultades debidamente especificadas, las cuales serán detalladas en un expediente confidencial y estrictamente reservado donde también se agregaran todas las actuaciones que se lleven a cabo en el desarrollo de la investigación.

En el derecho comparado, estos nuevos medios de prueba son herramientas utilizables para la lucha contra el crimen cuando los medios comúnmente utilizados no resultan eficientes y adecuados para conseguir los resultados buscados.

El agente encubierto está regulado en nuestro país de manera que su empleo sólo es autorizado en determinados delitos, como son los hechos relacionados con los tipos penales de la Ley 23.737 o el artículo 866 Código Aduanero. También se introdujo la figura del agente encubierto en la ley 11.683 (Procedimiento tributario) artículo 35 inciso g) .

La Cámara de Casación ha sentado un precedente de suma importancia en la materia, interpretando que no es preciso que el Juez haya agotado todas las medidas de investigación alternativas antes de proceder a la utilización de agentes encubiertos, sino que debe evaluar en el caso concreto si no cuenta con otras medidas que aseguren el éxito de la instrucción.

Asimismo, y como antecedente de la figura del agente encubierto el artículo 31 bis de la Ley de Estupefacientes, claramente indica en su primer párrafo cuales son los fines que deben perseguirse en la investigación al utilizar agentes encubiertos, y señala a posteriori dos modos en que pueden conseguirse tales fines: a) relativo a la existencia de una organización en la que se debe infiltrar el preventor y b) posibilita la participación del agente en la realización de los hechos reprimidos por dicha ley.

Pese a la tendencia de nuestros tribunales, para muchos considerada preocupante, algunos autores aceptan los llamados medios extraordinarios de prueba, con el ya mencionado carácter excepcional, cuando los mismos resulten indispensables para superar dificultades insalvables por los medios ordinarios en la investigación de graves delitos, y siempre que su actuación y el valor de su información se enmarquen en una rígida legalidad, respetuosa de los derechos fundamentales de los ciudadanos.-

Entonces , el agente encubierto es el funcionario policial que estando debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger antecedentes necesarios para la investigación. En este caso en especial, de o los que producen, financien, ofrezcan, comercialicen, publiquen, faciliten, divulguen o distribuyan imágenes pornográficas de menores como así también quienes se encuentran en posesión de dicho material a los fines de comercializarlo y/o distribuirlo por medio del internet.

ESTO NO ES MAS QUE UN APORTE AL PERFECCIONAMIENTO DE LA LUCHA CONTRA ORGANIZACIONES DELICTIVAS O PERSONAS QUE LUCRAN O SOLO DISFRUTAN A COSTA DE LA DESTRUCCION MORAL Y/O SICOLOGICA DE PERSONAS INDEFENSAS DE ESCASA EDAD DE LAS CUALES NOSOSTROS SOMOS RESPONSABLES DE SU CUIDADO. UNA ULTIMA FRASE, CASI YA TRILLADA PERO CIERTA Y SIEMPRE VIGENTE..."CON LOS CHICOS NO!

A mayor abundamiento se recomienda la lectura del artículo de Vaninetti, Hugo A.

Fuente: DOCTRINA JUDICIAL 02/11/2011, 1 de La Ley

I. Introducción

Periódicamente recibimos información por los diversos medios de comunicación sobre el desbaratar la redes internacionales, que utilizando como medio internet, intercambian archivos con material pornográfico infantil.

El principal problema de esta red es que internet provee un siniestro sistema de anonimato que los ampara donde no solo lucran sino también logran satisfacer los aberrantes deseos de sus desviados y pervertidos deseos sexuales.

Internet facilito mayor visibilidad, publicidad y facilidad de acceso a contenidos con pornografía infantil

Existen productores, distribuidores y consumidores de pornografía infantil, existiendo comunidades para pedófilos y pederastas.-

Como poder conjugar por un lado los derechos de los usuarios en la era digital (libertad de información, anonimato, confidencialidad, intimidad) y por otro buscar la preservación de derechos que puedan afectar a otros individuos (el respeto por la dignidad humana, la protección del menor, etc.).

Técnicas habituales para lograr anonimato y consiguiente impunidad entre otros

a) anonymous remailers, que permiten el envío de correos electrónicos sin remitente o emplear directamente remailers, lo cual supone el uso de servidores de correo electrónico intermedios entre el remitente y el destinatario final, de modo que el primero envía un mensaje a un servidor que, a la vez, lo reenvía al destinatario final sin que aparezcan los datos del mismo

b) la práctica de subir a internet archivos por medio de un FTP (9) a un posting (10) gratuito. Del mismo modo la llamada tecnología I-Mode permite recientemente navegar en internet, subir y bajar fotografías, videos e intercambiar correos electrónicos desde teléfonos celulares (los Smartphone

c) Sitios de intercambio de pases: Se detectaron también como táctica páginas en las cuales se realizaba el la práctica de subir a internet archivos por medio de un FTP (9) a un posting (10) gratuito. Del mismo modo la llamada tecnología I-Mode permite recientemente navegar en internet, subir y bajar fotografías, videos e intercambiar correos electrónicos desde teléfonos celulares (los Smartphone

Es por ello que en pos del objetivo antes apuntado se hace necesario incorporar, a mi entender, la figura del agente encubierto.tkñlgt

Pornografía infantil

El "Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía", entiende por pornografía infantil "toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explicitas, reales o simuladas, a toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales" y califica a la pornografía infantil como una violación de los derechos del menor.

Por su parte el Consejo de Europa la define como "cualquier material audiovisual que utiliza niños en un contexto sexual".

"La pornografía infantil es la reproducción sexualmente explícita de la imagen de un niño o niña. Se trata, en sí misma, de una forma de explotación sexual de los niños. Estimular, engañar o forzar a los niños a posar en fotografías o participar en videos pornográficos es ultrajante y supone un menosprecio de la dignidad y autoestima de los niños. Esto significa que el cuerpo de un niño o niña carece de valor y les demuestra que su cuerpo está a la venta" (7).

El Convenio de Ciberdelitos del Consejo de Europa del 23 de noviembre de 2001 (Budapest, Hungría), en su artículo 9.2), señala que la "pornografía infantil incluirá todo material pornográfico que represente visualmente:

1) a un menor envuelto en una conducta sexual explicita;

2) a cualquier persona que aparente ser un menor envuelto en una conducta sexual explicita (la llamada "pornografía técnica");

3) Cualquier imagen realista que represente a un menor envuelto en una conducta sexual explicita. (Pornografía simulada pseudo pornografía).

El material con pornografía infantil puede girar en torno a contenidos:

Visuales: incluyen fotos, imágenes en papel o digitales, diapositivas, videos tradicionales o digitales, caricaturas, dibujos en papel o digitales, pinturas, etc.;

Auditivos: incluyen grabaciones de audio con voces simuladas o reales de personas menores de edad y conversaciones telefónicas;

Escritos: incluyen todo tipo de textos (cuentos, cartas que relatan las experiencias de la "vida real" del autor, textos acompañados de historietas, etc.) que describen escenas pornográficas con personas menores de edad.

El sistema de intercambio de pornografía en internet. Fases.

La circulación de material con pornografía infantil vía internet ha transcurrido por diversas fases que son necesarias precisar para adentrarse y comprender aun más ésta problemática.

Los usuarios de la red que se interesan por este tipo de contenidos intercambian el material personal con tal de acrecentar sus colecciones, transfiriéndose fotos y videos unos a otros y se pasan datos que consideran relevantes, lo que implica necesariamente entender que el consumidor por la propia inercia de esta práctica en la red se convierte a su vez en distribuidor.

Así como los amantes de la música, el cine o la literatura transfieren sus archivos y opiniones mediante cualquiera de estos mecanismos, también lo hacen los consumidores de la pornografía infantil mediante distintos canales y servicios que la red de redes les ofrece.

Las fases por la que transcurrieron dichos intercambios se las puede detallar de la siguiente manera:

1. En una primera fase se empleaban páginas web alojadas en servidores de Internet. El traficante comerciaba con el material pornográfico infantil que ponía a disposición de los demás usuarios por una contraprestación dineraria (mediante tarjeta de crédito). Esta primera fase fue lentamente dejándose de utilizar porque era más fácilmente detectable por las autoridades judiciales y policiales el titular del dominio de la página web.

4. La circulación mutó desde las originales páginas web (aunque no desaparecieron) para comenzar a utilizar servicios que brinda internet como ser el chat, los grupos de noticias y foros de discusión(8).

5. Comenzó luego a "camuflarse" las páginas web con material pornográfico infantil (ej.: bajo dominios alejados de la temática, pero conteniendo el material aludido, empleando términos inocentes como películas infantiles muy populares).

III. Dificultades en la identificación

Usualmente ante este tipo de maniobras en Internet se procede al rastreo de la identificación del IP(13), que son números asignados por cada proveedor de internet a todo usuario. La labor está a cargo de la división específica de los cuerpos policiales que se dedican a la investigación de los delitos informáticos, previa orden judicial y apoyándose en el ordenamiento legal, a los fines de descubrir desde que ordenador se realizan descargas de material con contenido de pornografía infantil.

La policía puede emplear modernas técnicas. Por ejemplo sistemas de rastreo como el programa denominado "Gnuwatch" (vigilante) el cual está preparado para rastrear millones de conexiones que localizan exactamente en un mapa, identificando desde que computadora se distribuyen fotos y vídeos con pornografía infantil.

Sin embargo el rastreo de Internet, en este tipo de delitos como en otros, no determina la identidad del que comete la acción, sino que identifica a quien pertenece la conexión a la red. O sea: bien puede haber una coincidencia entre el autor del delito y el titular de la IP, o bien no, puesto que alguien puede llegar a utilizar una computadora cuyo acceso al proveedor del servicio a internet pertenezca a otra persona, por ejemplo, desde un ciber, o bien un tercero que puede contar o no de la correspondiente autorización para su empleo por parte del titular del servicio.

Aun así el rastreo del IP se puede verse dificultada por la existencia de dos clases de IP que hacen aun más incierta la individualización de un usuario y explicaré el porqué.

Existe una IP fija y otra dinámica. La primera nunca se modifica porque será la que le es otorgada para siempre al usuario por parte del proveedor. La segunda es esencialmente modificable puesto que varía de acuerdo a cada nueva conexión a la red. El método más usado para la distribución de IPs dinámicas es el protocolo DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol). EEUU, por ejemplo, emplea un tipo de IP fija con lo cual, puede llegado el caso, detectar desde que computadora se efectúa una conexión. En cambio otros países poseen el sistema de IP dinámica que dificulta el rastreo de un usuario en la red.

Las organizaciones pedófilas y pederastas enmascaran mediante técnicas complejas sus actividades para seguir siendo impunes detrás de ese mentado velo del anonimato que exhibe internet recurriendo a tácticas y técnicas informáticas (ej. programas de encriptación del material distribuido).

Como si la tarea para rastrear no dejara de sumar dificultades, la propia mecánica del intercambio de material pornográfico infantil va mutando las mencionadas tácticas a los fines de promover entre quienes lo realizan impunidad ante la presión de la justicia de la mano de cuerpos policiales especializados en delitos informáticos en pos de su detección.

IV. El agente encubierto y la pornografía infantil en Internet

Entiendo que la creación legislativa de la figura del agente encubierto es más que necesario para aceitar los mecanismos investigativos en este tipo de organizaciones que producen, financian, ofrecen, comercializan, publican, facilitan, divulgan o distribuyen como así también de aquel o aquellos que tuviere en su poder representaciones con material pornográfico infantil con fines inequívocos de distribución o comercialización.

Como fundamentación para su creación se debe señalar que para ingresar a estos círculos/grupos/redes de personas que efectúan estas aberrantes actividades se hace necesario "camuflarse" como uno más de ellos, a los efectos de poder concretar actividades que demuestren sus inclinaciones, por ejemplo, como lo he señalado con anterioridad, distribuyendo él mismo material pornográfico infantil como "credencial" para ingresar al grupo.

Es por ello que para resguardar las garantías y derechos constitucionales de quienes han de ser investigados primeramente y por el otro lado el salvaguardar la figura del agente encubierto en aras de la actividad que éstos desplegarán en el marco investigativo, ya que el agente encubierto deberá a su vez concretar delitos para ello (por ejemplo efectuar la distribución o comercialización de material pornográfico infantil) es que ya se hace más que necesario una regulación legal concreta de ésta figura.

V. El agente encubierto

Se puede definir al agente encubierto como "un empleado o funcionario público que, voluntariamente, y por decisión de una autoridad judicial, se infiltra en una organización delictiva a fin de obtener información sobre la misma en relación a sus integrantes, funcionamiento, financiación, etcétera (15)".

El establecimiento del agente encubierto supone que el Estado se inserta dentro de la propia delincuencia organizada, aun cuando sea con el paradójico propósito de combatirla. Es el propio Estado quien asume y tolera la comisión de delitos por parte de sus agentes, por ende, por sus particulares característica se lo debe emplear sólo en aquellos casos donde no se pueda investigar de otra manera, de modo que se trata de un mecanismo estrictamente excepcional. Cuestión esta que entiendo se debe plantear a la hora de investigar organizaciones/redes que se dedican a las acciones ilícitas que giran en torno a la pornografía infantil.

El agente encubierto, retomando, presupone dos cuestiones:

Que el agente policial infiltrado puede participar en la comisión de ciertos delitos;

Y que la infiltración se funda en el engaño, para lo que el agente policial ha de estar dotado de una cobertura o identidad falsa, que le proporcionará el propio Estado.

El agente encubierto está regulado en nuestro país de manera que su empleo sólo es autorizado en determinados delitos, como son los hechos relacionados con los tipos penales de la Ley 23.737 o el artículo 866 Código Aduanero (16). También se introdujo la figura del agente encubierto en la ley 11.683 (Procedimiento tributario) artículo 35 inciso g) (17).

En el empleo de la técnica investigativa del agente encubierto se debe enfrentar siempre con el viejo dilema de que el Estado no puede ser partícipe de delitos bajo ningún concepto. También si se produce o no ante esta práctica de afectaciones a los derechos y garantías constitucionales. Máxime en casos de pornografía infantil donde el hilo es muy delgado entre quien investiga el entramado de una red u organización hermética ya constituida que se dedica a éstas prácticas, de quien buscando desentrañarla puede provocar la realización del ilícito en las personas que padecen de parafilia.

Sostuve que el agente encubierto es el funcionario policial que estando debidamente autorizado por sus superiores, oculta su identidad oficial y se involucra o introduce en las organizaciones delictivas simulando ser parte de ellas o estar interesado en la comisión del delito que se investiga, con el propósito de identificar a los partícipes o recoger antecedentes necesarios para la investigación. En este caso en especial, de o los que producen, financien, ofrezcan, comercialicen, publiquen, faciliten, divulguen o distribuyan imágenes pornográficas de menores como así también quienes se encuentran en posesión de dicho material a los fines de comercializarlo y/o distribuirlo (18) por medio del internet.

VI. Agente encubierto y agente provocador

Aquí habría que hacer una diferenciación clara entre que se debe entender por agente encubierto y por agente provocador.

La diferencia entre el agente encubierto y el provocador radica en que este ultimo hace cometer un delito a quien no lo hubiera hecho, a no ser por el engaño, mientras que el agente encubierto en cambio se infiltra entre quienes están cometiendo delitos, con el fin de proporcionar informaciones que obtiene de los investigados, y que prueba la anterior y libre disposición del sujeto para cometer delitos (19).

El agente provocador es aquel sujeto que induce a otro a cometer un delito para que en el intento de realizar el mismo se le detenga y, eventualmente, se le declare penalmente responsable por la conducta realizada, pues el actuar provocado supone por lo menos un inicio en la ejecución del delito que ha puesto en peligro el bien jurídico que aquel, es decir, el agente provocador tiene interés en preservar. No puede confundirse, por otra parte, el agente provocador con el llamado agente encubierto, ya que este último es un agente policial que sólo limita su actuación a conocer el contexto real en una determinada investigación criminal y recabar la prueba necesaria para enjuiciar y eventualmente condenar al infractor de la ley penal (20).

Por lo tanto el agente encubierto no está provocando la consumación del delito, ni induce a la conducta ilícita, lo que hace es agregar un eslabón probatorio más. Aquí radica la gran diferencia.

Por supuesto que el agente provocador debe ser excluido como técnica de investigación puesto que la afectación a derechos y garantías constitucionales es notoria debido a que el sujeto provocado actúa sin libertad ni espontaneidad ya que el delito surge por la maquinación del agente provocador.

Aquí la conducta del agente provocador (policía) es ilícita y afecta notoriamente derechos y garantías porque actúan con un engaño, que es el que induce al sujeto a cometer un delito que de otro modo no hubiesen cometido.

La delgada línea que separa uno del otro hace necesario establecer parámetros legales con una regulación específica para investigar este tipo de actividades como las aquí tratada.

Porque como bien lo sostiene el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "el uso de agentes encubiertos debe evitar, traspasar los límites de su trabajo de investigación y convertirse en provocador"(21).

El agente provocador obra siempre persiguiendo un fin de signo contrario al que en apariencia aspira y por ello provoca la comisión de un hecho como medio necesario para conseguir la reacción en el sentido deseado. Cuando incita a otro a cometer un delito no lo hace con el fin de lesionar o poner en peligro el bien jurídico afectado, sino con el propósito de que el provocado se haga acreedor de una pena (22).

Nuestro Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo "Fiscal vs Fernández"(23) estableció las bases que el comportamiento del agente encubierto debe mantener: siempre debe hacerlo dentro de los principios del Estado de Derecho, y el agente encubierto no debe involucrarse de tal manera que hubiese creado o instigado la ofensa criminal en la cabeza del delincuente, ya que de lo contrario, su comportamiento estaría determinando la voluntad del otro, tornándose un verdadero "agente provocador o instigador".

En cambio el empleo del agente encubierto para la averiguación de los delitos "no es por sí mismo contrario a las garantías constitucionales. Por otra parte, ciertos ilícitos son difícilmente susceptibles de ser descubiertos, a menos que no se pueda ingresar en el círculo cerrado en que ellos tiene lugar"(24).

VII. El agente encubierto y el derecho a la intimidad. Necesidad de legislarlo

Voy a hacer propia la argumentación que efectúa muy acertadamente el jurista Andrés David Ramírez Jaramillo (25) cuando sostiene lo siguiente:

El agente encubierto tiene como tarea principal ganarse la confianza de la persona investigada, haciéndose pasar como una persona particular sin vínculos con los organismos de investigación penal, el enmascaramiento de su verdadera identidad y función le facilitarían tener acceso a datos de la vida privada del investigado, con lo cual existe una delgada línea que separa la legalidad e ilegalidad en este tipo de prácticas.

Pero se sabe que todo derecho no es absoluto y que en ciertos casos está permitida la injerencia del Estado en los mismos; pero nunca dicha limitación puede llegar al supuesto de afectar el núcleo esencial de esos derechos fundamentales, por cuanto el fundamento del propio Estado de Derecho está en la concepción de la persona como fin en sí mismo y en el reconocimiento de su dignidad humana, lo cual no es concebible sin el respeto y disfrute de ese mínimo e intangible contenido de sus derechos inalienables.

Así, entonces, tenemos que para un debido equilibrio entre el interés en la investigación penal y la protección de la persona, las injerencias en los derechos fundamentales deben estar vinculadas al cumplimiento de condiciones exactamente determinadas.

Es por todo lo antes dicho que la figura del agente encubierto para la investigación de los delitos relacionados con la pornografía infantil en internet en mi opinión debe ser legislada y de manera muy estricta.

La actuación por agente encubierto, salvo que suponga la simple "aceptación" de las típicas ofertas delictivas que realiza el infractor en Internet, generalmente a través de Webs, chats, foros, redes P2P, etc., de todas las acciones que se delimitan en el artículo de nuestro Código Penal, y aflorando el autor inmediatamente, sin otras actividades más complejas ulteriores, lo normal es que la infiltración debe realizarse mediante autorización judicial.

En efecto, las infiltraciones sencillas, que tan sólo afloran la previamente exteriorizada voluntad delictiva de quien ofrece el objeto prohibido (la pornografía infantil), no se pueden confundir con la provocación delictiva, ni precisan de más exteriorizaciones oficiales de la "simulación" del agente encubierto que las justifique ya que están dadas en el marco de la previa autorización judicial dando cuenta inmediata al Juez de todo hecho relevante en la investigación.

En el caso de que deba intercambiar material pornográfico infantil, también deberá contar con la correspondiente autorización judicial.

Obviamente la ley deberá especificar que no será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada se hubiese visto compelido a incurrir en un delito siempre y cuando no constituyan una provocación al delito. Ej.: el distribuir y comercializar material pornográfico infantil por internet para ingresar a los circuitos afines.

Igualmente sería interesante legislar sobre la cuestión del llamado "ciberpatrullaje" hecho por un agente encubierto con el fin aleatorio de participar en foros o comunidades/círculos cerrados para las búsquedas o rastreos efectuados a ciegas hechas con identidad simulada para detectar delitos de este tipo penal (pornografía infantil en la red).

Esta cuestión es sin dudas debatible y que demandará claras disputas doctrinarias pero que son necesarias encarar puesto que ante la delincuencia informática se hace necesario plantearlas y crear nuevas formas de concepción en la investigación de las mismas, sin apartarse del marco referencial prioritario de los derechos y garantías constitucionales.

La restricción clásica de que deben existir previos indicios serios judicialmente ponderados y autorizados para permitir operaciones de infiltración no siempre ha de ocurrir tajantemente en Internet, puesto que la volatilidad de la información y lo variable de la misma hacen que la tarea del agente encubierto designado debiese poder efectuarse igualmente mediante monitoreos en la red (las llamadas prospecciones), de lo contrario se perdería un precioso tiempo para detectar tales prácticas ilícitas.

Sin lugar a dudas que si el agente encubierto descubre en ese ciberpatrullaje algún ilícito relacionado con pornografía infantil deberá dar comunicación inmediata a un juez para proseguir el proceso investigativo bajo el cumplimiento estricto de la normativa legal.

VIII. Conclusión

En mi opinión la creación por ley del agente encubierto para investigar y detectar delitos relacionados con la pornografía en internet se presenta en nuestro país como más que necesaria en la actualidad, en el entendimiento de que estamos frente a delitos, como los informáticos en general, y muy en especial los relacionados con la pornografía infantil en internet, que requieren de procesos y técnicas altamente calificadas y específicas, ante la insuficiencia de otros medios tradicionales para combatirlos.

Dicha ley deberá establecer los límites en al accionar del agente encubierto, estableciendo para tales fines un procedimiento estricto que respete los derechos y garantías constituciones debidos en el marco de una investigación judicial.

(1) En internet por ejemplo se pueden habilitar correos electrónicos con cualquier nombre. Esas cuentas de e-mail pueden utilizarse luego para mantenerse en contacto con los niños o, por medio del chat, para seducirlos.

(2) Pedofilia: "También llamada paidofilia, es la parafilia en que el objeto sexual elegido para la excitación y relación sexual es un niño de edad prepuberal. Si el parafílico es adulto, el niño pre púber debe ser por lo menos 10 años más joven. Si se trata de un adolescente mayor, no se requiere una diferencia de edad precisa. Puede ser hetero u homosexual ". Es una de las parafilias específicas y tiene una larga tradición histórica. http://sites.google.com/site/joshuaantipedofilia/la-pedofilia-como- parafilia

(3) Pornografía infantil: Cifras proporcionadas por la UNICEF muestran que aproximadamente un millón de niños son fotografiados y filmados anualmente para satisfacer una demanda que genera entre 2.000 y 3.000 millones de dólares al año. fuente: http://www.unicef.org/colombia/pdf/pinfantil.pdf

(4) Rhetoric and Realities: Sexual Exploitation of Children in Europe, Prof. Liz Kelly and Linda Regan, 2000, citado en Save the Children Europe Group, Position Paper on Child Pornography and Internet- Related Sexual Exploitation of Children [en línea], junio 2003. Disponible en http://www.redbarnet.dk/Files/Filer/sexuelt_misbrug/SaveTheChildren_positionpap er

(5) La pedofilia es la atracción sexual que una persona adulta siente hacia niños o adolescentes. Es sólo eso, atracción. Los pedófilos no pasan a la acción. Sí lo hacen los pederastas. Es la acción que conlleva a la práctica sexual con un menor que implica un abuso por parte del adulto. Es decir entonces, que un pedófilo sería una persona que se siente atraído por los niños y un pederasta es alguien que comete un delito sexual o un abuso con un niño. Se concluye entonces que todos los pederastas son pedófilos pero no todos los pedófilos son pederastas. La diferencia consiste en el acto. El pederasta es la persona que traspasa la fina línea de observar, masturbarse y recrearse con los videos y fotos de menores y lo traslada a un plano físico. Fuente: http://argijokin.blogcindario.com/2008/08/09318-ar-pedofilos-y-pederastas-un- mal-de-todos-los-tiempos.html

(6) Fuente: Pornografía infantil e Internet-De Fermín Morales. Ponencia interpuesta por el autor en las Jornadas de Responsabilidad Civil y Penal de los Prestadores de Servicios en Internet (Barcelona, 22-23 de noviembre de 2001) http://www.uoc.edu/in3/dt/20056

(7) Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de los Niños celebrado en Estocolmo-1996

(8) Los foros de discusión son salas virtuales donde las personas se agrupan para compartir informaciones y dialogar pero no en forma simultánea.

(9) FTP: (sigla en inglés de File Transfer Protocol - Protocolo de Transferencia de Archivos) en informática, es un protocolo de red para la transferencia de archivos entre sistemas conectados a una red TCP (Transmission Control Protocol), basado en la arquitectura cliente- servidor. Desde un equipo cliente se puede conectar a un servidor para descargar archivos desde él o para enviarle archivos, independientemente del sistema operativo utilizado en cada equipo.

(10) Hosting: El alojamiento web (en inglés web hosting) es el servicio que provee a los usuarios de Internet un sistema para poder almacenar información, imágenes, vídeo, o cualquier contenido accesible vía web. Es una analogía de "hospedaje o alojamiento en hoteles o habitaciones" donde uno ocupa un lugar específico, en este caso la analogía alojamiento web o alojamiento de páginas web, se refiere al lugar que ocupa una página web, sitio web, sistema, correo electrónico, archivos etc. en internet o más específicamente en un servidor que por lo general hospeda varias aplicaciones o páginas web.

(11) Smartphone: El teléfono inteligente (smartphone en inglés) es un término comercial para denominar a un teléfono móvil que ofrece más funciones que un teléfono celular común. Entre otras características comunes está la función multitarea, exceptuando las versiones anteriores a iOS 4.0, el acceso a Internet vía WiFi o 3G, a los programas de agenda, a una cámara digital integrada, administración de contactos, acelerómetros, GPS y algunos programas de navegación así como ocasionalmente la habilidad de leer documentos de negocios en variedad de formatos como PDF y Microsoft Office. Fuente: wikipedia.org.

(12) P2P: en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual. El P2P es un sistema que permite el intercambio de ficheros numéricos, es decir, de datos informáticos (textos, imágenes, videos) de una computadora a otra sin pasar por un servidor central.

(13) IP: Una dirección IP es una etiqueta numérica que identifica, de manera lógica y jerárquica, a un interfaz (elemento de comunicación/conexión) de un dispositivo (habitualmente una computadora) dentro de una red que utilice el protocolo IP (Internet Protocol), que corresponde al nivel de red del protocolo TCP/IP. Las direcciones IP son números asignados por tu proveedor de internet y generalmente son asignadas de forma dinámica a través de un servidor DHCP (Dynamic Host Configuration Protocol). Con las direcciones de IP se puede identificar al país, estado o región en donde está conectada la computadora a internet, recordemos que cada computadora tiene un número único asignado.

(14) Código Penal. Artículo 128. Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años (incorporado por la ley 26.388).

(15) Fuente: Agente Encubierto. Por Angel Daniel Rendo. http://www.abogarte.com.ar/agenteencubierto.htm

(16) Ley 23.737. Artículo 31 bis: Durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta: a) Se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, y b) Participen en la realización de alguno de los hechos previstos en esta ley o en el artículo 866 del Código Aduanero. La designación deberá consignar el nombre verdadero del agente y la falsa identidad con la que actuará en el caso, y será reservada fuera de las actuaciones y con la debida seguridad. La información que el agente encubierto vaya logrando, será puesta de inmediato en conocimiento del juez. La designación de un agente encubierto deberá mantenerse en estricto secreto. Cuando fuere absolutamente imprescindible aportar como prueba la información personal del agente encubierto, este declarará como testigo, sin perjuicio de adoptarse, en su caso, las medidas previstas en el artículo 31 quinquies (nota). Artículo 31 ter. No será punible el agente encubierto que como consecuencia necesaria del desarrollo de la actuación encomendada, se hubiese visto compelido a incurrir en un delito, siempre que este no implique poner en peligro cierto la vida o la integridad física de una persona o la imposición de un grave sufrimiento físico o moral a otro. Cuando el agente encubierto hubiese resultado imputado en un proceso, hará saber confidencialmente su carácter al juez interviniente, quien en forma reservada recabará la pertinente información a la autoridad que corresponda. Si el caso correspondiere a las previsiones del primer párrafo de este artículo, el juez lo resolverá sin develar la verdadera identidad del imputado. Artículo 31 quater. Ningún agente de las fuerzas de seguridad podrá ser obligado a actuar como agente encubierto. La negativa a hacerlo no será tenida como antecedente desfavorable para ningún efecto. Artículo 31 quinquies. Cuando peligre la seguridad de la persona que haya actuado como agente encubierto por haberse develado su verdadera identidad, tendrá derecho a optar entre permanecer activo o pasar a retiro, cualquiera fuese la cantidad de años de servicio que tuviera. En este último caso se le reconocerá un haber de retiro igual al que le corresponda a quien tenga dos grados más del que él tiene. En cuanto fuere compatible, se aplicarán las disposiciones del artículo 33 bis. Artículo 31 sexies. El funcionario o empleado público que indebidamente revelare la real o nueva identidad de un agente encubierto o, en su caso, la nueva identidad o el domicilio de un testigo o imputado protegido, será reprimido con prisión de dos a seis años, multa de diez mil a cien mil pesos e inhabilitación absoluta perpetua. El funcionario o empleado público que por imprudencia, negligencia o inobservancia de los deberes a su cargo, permitiere o diere ocasión a que otro conozca dicha información, será sancionado con prisión de uno a cuatro años, multa de un mil a treinta mil pesos e inhabilitación especial de tres a diez años.

(17) Ley 11.683 (Procedimiento tributario) articulo 35, inciso g): Autorizar, mediante orden de juez administrativo, a sus funcionarios a que actúen en el ejercicio de sus facultades, como compradores de bienes o locatarios de obras o servicios y constaten el cumplimiento, por parte de los vendedores o locadores, de la obligación de emitir y entregar facturas y comprobantes equivalentes con los que documenten las respectivas operaciones, en los términos y con las formalidades que exige la Administración Federal de Ingresos Públicos. La orden del juez administrativo deberá estar fundada en los antecedentes fiscales que respecto de los vendedores y locadores obren en la citada Administración Federal de Ingresos Públicos.Una vez que los funcionarios habilitados se identifiquen como tales al contribuyente o responsable, de no haberse consumido los bienes o servicios adquiridos, se procederá a anular la operación y, en su caso, la factura o documento emitido. De no ser posible la eliminación de dichos comprobantes, se emitirá la pertinente nota de crédito.La constatación que efectúen los funcionarios deberá revestir las formalidades previstas en el segundo párrafo del inciso c) precedente y en el artículo 41 y, en su caso, servirán de base para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 40 y, de corresponder, lo estipulado en el inciso anterior. Los funcionarios, en el ejercicio de las funciones previstas en este inciso, estarán relevados del deber previsto en el artículo 10.

(18) El Código Penal establece: Artículo 128. Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años el que produjere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare o distribuyere, por cualquier medio, toda representación de un menor de dieciocho años dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos menores. Será reprimido con prisión de cuatro meses a dos años el que tuviere en su poder representaciones de las descriptas en el párrafo anterior con fines inequívocos de distribución o comercialización. Será reprimido con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico a menores de catorce años". Introducido por ley 26.388.

(19) Fuente: "Informantes y técnicas de investigación encubierta" de Mario Daniel Montoya. Ad Hoc. 2001.

(20) Fuente: "Ensayos penales. El agente provocador". Muñoz Pope, Carlos. Ed. Panamá Viejo, Panamá, 2001.

(21) Causa: Texeira de Castro vs Portugal, Judgement 9/6/1998-Report of Judgment and Decisions-1998/IV-1464. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

(22) Fuente: Luis Felipe Ruiz Antón, "El agente provocador en el Derecho Penal", Editorial Edersa, Madrid, 1982.

(23) Corte Sup., 11/12/1990, ED 141-443, con nota de Germán J. Bidart Campos; ídem, C. Fed. San Martín, sala 1ª, del 15/9/1995, causa "Riera, Miguel y otro".

(24) Fuente: "Sequeira, Dominga y otros". Cámara Federal, San Martín, Sala I 20/7/95-JA 23/4/1997.

(25) El agente encubierto frente a los derechos fundamentales a la intimidad y a la no Autoincriminación". Andrés David Ramírez Jaramillo-Universidad de Antioquia. Colección Mejores trabajo de grado. Ver http://www.udea.edu.co/userfiles/El_Agente_Encubierto.

Por lo expuesto, solicitamos la aprobación del presente proyecto.