El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1°.- Incorpórese como artículo 74 del código Penal, el siguiente texto:

Artículo 74: El Ministerio Público Fiscal podrá disponer de la accion penal, por aplicación de criterios de oportunidad, cuando no exista interés público en su prosecución y se de alguno de los siguientes casos:

a) Cuando se trate de un hecho que por su insignificancia evidencie la escasa afectación de un bien jurídico protegido o por la insignificancia de la participación criminal en el hecho.

b) Cuando el imputado haya sufrido, como consecuencia del hecho, un daño físico o moral grave, que torne desproporcionada la aplicación de la pena o desvirtúe su finalidad.

c) Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde, carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta por otro delito, o a la que se debe esperar por los restantes hechos.

El juez sólo estará facultado para evaluar la aplicación de criterio de oportunidad cuando ella sea notoriamente arbitraria.

Articulo 2°- Incorpórese como inciso 5 del artículo 59 del código Penal, el siguiente texto:

"5. Por la no-promoción de la acción o por desistimiento de la ya promovida en caso de aplicación de un criterio de oportunidad"

Artículo 3°.- Incorporase como segundo párrafo del artículo 5° del código Procesal Penal de la Nación, el siguiente texto:

"El Ministerio Público Fiscal aplicará el criterio de oportunidad previsto en el artículo 74 del Código Penal, durante el proceso y hasta la apertura del debate."

Artículo 4°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

El presente proyecto viene a representar una iniciativa que desde el año 2002 (Expedientes 1766/02 y 48/04) vengo proponiendo dentro del Poder Legislativo, desde aquel entonces arduos debates se han generado en este cuerpo llegando en algunos casos a altos niveles de consenso llegando a obtener una media sanción en el Senado de la Nación y posteriormente un alto nivel de consenso en dictámenes de comisión de la Cámara de Diputados.

En esta oportunidad he reformulado aquel proyecto original teniendo en cuenta todos los aportes ya debatidos y acordados precedentemente.

Esta modificación a la ley penal positiva esta dirigida a aumentar la racionalidad y la eficacia del sistema penal de nuestro país.

El presente proyecto toma partido en un debate abierto en torno a la cuestión del principio de oportunidad y, a al vez, acerca de su naturaleza adjetiva y sustantiva y de su ubicación como materia regulada por los códigos procesales o por el Código Procesal de la Nación.

Oportunidad significa la posibilidad de que aquellos órganos del Estado que tienen por competencia la persecución penal, puedan prescindir de su ejercicio frente a la comisión de un hecho punible. Tal prescindencia de los órganos estará fundada en motivos de utilidad social o en razones de política criminal.

Para los sistemas de Comon law, la oportunidad, elevada a principio rector de la persecución penal, es la regla. En nuestro país, en cambio, la tradición jurídica ha consolidado el principio de legalidad, receptado formalmente en el artículo 71 CP. En su virtud, los órganos del Ministerio Público tienen el deber de promover la persecución penal cuando se hallan frente a un hecho punible o frente al conocimiento o prueba de que se hecho pueda, con razonable certeza, haberse producido. El fin último de esta promoción necesaria (Maier) por parte del Estado es el procurar una decisión de la justicia.

Sin embargo, la vía de la experiencia nos demuestra que la práctica se encarga de seleccionar los casos que trata e, incluso, una vez ingresado al sistema, los distintos tratamientos según su naturaleza.

La razón de esta selección del hecho, prescindiendo de cuestiones ideológicas, se halla en la imposibilidad del aparato estatal - por falta de recursos materiales y humanos- para procesar todos los casos penales que se producen. Asimismo, factores de poder y desigualdades reales generan colisiones de intereses que prevalecen en la selectividad.

Por tanto, introducir legalmente el principio de oportunidad no resulta una postulación injusta sino, por el contrario, un intento de conducir la selectividad según fines concretos, no dejándola librada al arbitrio o al azar.

Por razones culturales, la oportunidad debe ser, en nuestro sistema, una excepción a la regla de la legalidad.

Intentamos lograr dos objetivos. Por un lado, la descriminalización de hechos punibles renunciando a la aplicación de la sanción penal allí donde otras formas de reacción social ofrezcan mejores resultados. Por otro lado, aspiramos a una mayor eficacia del derecho penal, a favor de un fuero que muchas veces deja de atender casos que sí requieren, sin lugar a dudas, tratamiento preferencial.

Estamos proponiendo aplicar el principio de oportunidad a casos de escasa significación, los "delitos de bagatela" y/o de culpabilidad mínima del autor; y a casos en los que la retribución natural que el propio autor sufre como resultado de su comportamiento supera con holgura la pena que puede esperarse de su persecución penal.

Desde otra perspectiva y con el fin de obtener mayor eficacia, estamos proponiendo la posibilidad de deponer la persecución penal de algunos hechos o de partes separables de un único hecho, para dedicar todo el esfuerzo a perseguir con éxito el hecho punible más grave o los que impliquen la aplicación de las más alta pena conminada.

Respecto de la naturaleza adjetiva o sustantiva del principio de oportunidad, es preciso señalar que nos hallamos situados dentro de la materia procedimental. Sin embargo, "...el legislador nacional al dictar los códigos de fondo ha considerado necesario efectuar algunas regulaciones de carácter procesal, por su inclusión en ese lugar no les otorga carácter de normas sustantivas" (conf. Gustavo A. Bruzzone: "Hacia un juicio abreviado sin tope y otras adecuaciones constitucionales". En Julio B.J. Maier y Alberto bovino, compiladores: "el procedimiento abreviado; Editorial Del puerto, buenos Aires 2001, p. 209)

También en este sentido apuntado ha decidido la CSJN, en el caso Arzobispado de Buenos Aires: ".. si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el congreso, cuando considere del caso prescindir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incumbe dictar" (Fallos, 162- 376.1931).

Por tanto, aunque estamos proponiendo el tratamiento el principio en el código de fondo, no estamos discutiendo la potestad de las provincias para dictar sus propias normas procesales, aunque pensamos que, en huelga de tal regulación, tampoco deber enervarse la facultad del Congreso de la Nación para tomar aquellas decisiones políticas básicas que dan contenido, estructura y base filosófica al sistema penal y que, en definitiva, constituirán las condiciones de punibilidad de un hecho.

Es dable destacar que en distintas provincias se han receptado manifestaciones de oportunidad. Así los Códigos Procesales penales de Mendoza, Provincia de Buenos Aires, Río Negro, Chubut y Santa Fe. La sanción de estos códigos de rito, ha generado una incipiente jurisprudencia, que viene a agregarse, a la que lentamente se había ido elaborando, con anterioridad a la sanción de los mismos. Los jueces bajo la regencia del principio de legalidad, utilizaron herramientas que la dogmática penal, les suministraba, aplicando la teoría de la insignificancia o de la bagatela, el error, etc.

Asi podemos citar algunos casos de Jurisprudencia: En el fallo "C. H.D. s/Robo calificado" el imputado por el robo de dos pesos y dos kilogramos de manzanas fue absuelto, a pesar de verse agravada su situación por esgrimir una cuchilla para la comisión del delito. El Tribunal se funda en el estado de necesidad para dar solución al conflicto. "C. H.D s/ Robo calificado", C. Crim, y Correccional Morón, Sala II, 22/09/1993 con nota de Bidart Campos, Germán "Una absolución en causa penal (Duda y teoría de la insignificancia)" E.D. 20/06/95.

"Las conductas que afectan en forma mínima el bien jurídico protegido por el tipo penal resultan, en principio, atípicas por no revestir la entidad suficiente que requiere el ilícito para demandar la intervención del Estado por su acontecer. En esa tesitura, dentro del marco de nuestra dogmática, Zaffaroni tiene dicho que los tipos penales exigen afectaciones de bienes jurídicos y las penas -en caso de que corresponda su aplicación- deben reflejar el desvalor jurídico de dicha conducta típica. Consecuentemente deben guardar cierta proporción con la magnitud de afectación del bien. Cuando ésta, que protege la norma penal, es muy mínima -en este caso la integridad física de la denunciante por excoriaciones y edemas de muy poca entidad- la aplicación de la pena- en este supuesto la mínima es de un mes de prisión- quiebra esta proporcionalidad necesaria, revelándose con ello que el tipo no ha querido abarcar esas conductas con afectaciones insignificantes. De no ser así, resultaría lesionada la disposición constitucional que prohíbe las penas crueles, lo que no es antónimo de piadosa, sino de racional, es decir, adecuada a la magnitud del injusto. Por lo demás, nuestro ordenamiento jurídico basado en los principios republicanos de gobierno que requiere la intervención estatal de un modo diferente y reparador, solo cuando la conducta se considera socialmente intolerable, dando lugar a la intervención estatal con una pena. Siendo ello así, la racionalidad que impone el principio republicano a los actos del poder público, obliga a entender los tipos penales en racionalmente exigible de entidad de peligro o lesión". Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Paraná, Entre Ríos Sala 01 (Ascua- Sobrero-Celli) Cabrera, Julián s/Lesiones leves y Amenazas INTERLOCUTORIO del 17 de agosto de 2000 SAIJ Sumario nro, 1000729.

Por fin creemos - tal como lo afirma Julio B. J. Maier- que la regulación legislativa de los criterios de selección puede servir para corregir las disfunciones del sistema penal, trasluciendo una herramienta eficiente del principio de igualdad, contribuyendo a la transparencia del sistema y facilitando la atribución de responsabilidad de los órganos y funcionarios competentes para decidir la selección.

Por todas las razones hasta aquí expuestas es que solicito la aprobación del presente Proyecto de Ley.