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PROYECTO DE TP
Expediente 1113-D-2010
Sumario: REPARACION HISTORICA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS ARGENTINOS EN EL MARCO DE LOS BICENTENARIOS "...ERAMOS COMO SOMBRAS AQUI EN EL SUELO". MODIFICACION DEL CODIGO CIVIL Y DE LAS LEYES 18248 Y 23302.
Fecha: 17/03/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 16
El Senado y Cámara de Diputados...
Reparación
Histórica de los Pueblos Indígenas Argentinos
en
el marco de los Bicentenarios
"...Éramos como sombras aquí en el suelo"
Desiderio Lorenzo, Maestro indígena, Chaco, 5 de marzo de 2010
TITULO I: LA PERSONA
JURIDICA INDIGENA
Art. 1°.- A los efectos de esta
ley y demás normas conexas se entiende por pueblos indígenas argentinos al
conjunto de personas conformadas por varias generaciones, que tengan conciencia
de su identidad como indígenas originarios, por ser descendientes de pueblos que
habitaron el territorio argentino en la época de su conquista o colonización, que
mantengan la cultura, organización social o valores de su tradición, que hablen o
hayan hablado una lengua autóctona y que convivan en un hábitat común y
originario, en asentamientos nucleados o dispersos.
Art. 2ª.- Se reconocerá como
parte integrativa del pueblo al conjunto de personas conformadas por varias
generaciones, que tengan conciencia de su identidad como indígenas, por ser
descendientes de pueblos que habitaron el territorio argentino en la época de su
conquista o colonización, que mantengan la cultura, organización social o valores de
su tradición, que hablen o hayan hablado una lengua autóctona y que convivan en un
hábitat diferente a la del pueblo originario, en asentamientos nucleados o dispersos.
Art. 3º.- Los miembros de los
pueblos establecerán su organización socio-institucional, la que deberá ser compatible
con el sistema jurídico nacional y con los tratados y convenios sobre derechos
humanos con jerarquía constitucional.
Art. 4º.- Incorpórase como
nuevo inciso 4º del primer párrafo: Persona Jurídicas de carácter Público del artículo
33 del Código Civil, el que quedara redactado de la siguiente manera:
Art.33.- Las personas jurídicas pueden
ser de carácter público o privado.
Tienen carácter público:
1º El Estado nacional, las provincias y
los municipios.
2º Las entidades autárquicas.
3º La Iglesia Católica.
4º Los Pueblos Originarios
Argentinos.
Tienen carácter privado:
1º Las asociaciones y las fundaciones
que tengan por principal objeto el bien común, posean patrimonio propio, sean
capaces por sus estatutos de adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de
asignaciones del Estado, y obtengan autorización para funcionar.
2º Las sociedades civiles y comerciales o
entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones, aunque no requieran autorización expresa del Estado para
funcionar.
Art. 5º.- El Organismo
competente, realizara las inscripciones en el Registro Nacional de Pueblos Originarios
de todos los que así lo soliciten, previa comprobación de los requisitos
siguientes:
1. Nombre y ubicación geográfica
del pueblo,
2. Reseña que acredite su origen
étnico - cultural e histórico, con presentación de la documentación disponible;
3 Descripción de sus pautas de
organización y de los mecanismos de designación y remoción de sus autoridades;
4 Nómina de los integrantes con grado
de parentesco, mecanismos de integración y exclusión de sus miembros.
TITULO II: LA PROPIEDAD
COMUNITARIA INDIGENA
Art. 6°.- La propiedad comunitaria es el derecho real de origen constitucional en
virtud del cual un territorio y todo lo anexado a él se encuentra en armonía y
confluencia a la voluntad y a la acción de una comunidad indígena originaria.
Art. 7º.- La propiedad
comunitaria indígena tiene como fundamento el instituto de la primera
ocupación.
Art. 8º.- El instituto de la
primera ocupación tiene prelación jurídica en un proceso judicial al de la prescripción
adquisitiva.
Art. 9º.- La titularidad de la
propiedad comunitaria de los pueblos indígenas argentinos, prevista por el artículo 75
inciso 17 de la Constitución Nacional, sobre las tierras que tradicionalmente ocupaban
a la fecha de la sanción de la reforma constitucional de 1994, se instrumentará a las
comunidades indígenas con sujeción a las normas contenidas en la presente ley.
Art. 10°.- El Organismo
competente, previa comprobación de los requisitos exigidos, determinará las áreas de
las tierras afectadas, e instrumentará la titularidad de los pueblos indígenas con
personería jurídica acreditada.
Art. 11°.- Son partes interesadas en esta etapa probatoria los titulares registrales de
las tierras afectadas a este procedimiento, que se hubiesen considerado formalmente
del dominio público o privado del Estado nacional, las provincias o municipios, o del
dominio privado de los particulares.
Art. 12°.- Las partes legitimadas podrán cuestionar judicialmente la resolución
definitiva del organismo competente, sin necesidad de ningún reclamo administrativo
previo por ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, o las Cámaras Federales con asiento en las provincias, según corresponda de
acuerdo a las reglas de competencia territorial. Interpuesto el recurso, el tribunal
solicitará las actuaciones administrativas, las que deberán ser remitidas dentro del
plazo de diez (10) días. El tribunal imprimirá a la causa el procedimiento ajustado a
derecho que resguarde la defensa en juicio y garantice el debido proceso legal.
Art. 13°.- Se declaran de utilidad pública y sujeta a expropiación a todas las tierras
que el organismo regulador, cuando corresponda y por resolución firme, decida que
tradicionalmente fueron ocupadas por pueblos indígenas argentinos. Sin perjuicio de
la instrumentación directa con sustento en el artículo 75, inciso 5° de la Constitución
Nacional,
Art. 14°.- La resolución del Organismo competente se publicará en el Boletín Oficial
y se protocolizará junto con la documentación que la respalde en el Registro Notarial
a cargo de la Escribanía General del Gobierno de la Nación, dependiente del
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, que deberá tramitar la
inscripción de la escritura de protocolización en el Registro de la Propiedad Inmueble
de la jurisdicción que corresponda.
Art. 15º.- Incorpórase como
nuevo inciso 9º en el artículo 2503 del Código Civil, el siguiente:
9º "La Propiedad Comunitaria
Indígena".
Art. 16°.- Modificase el artículo 2° de la Ley 23.302, el que quedara redactado de la
siguiente forma:
Art.2.- "La personería jurídica de los
pueblos indígenas se acreditará mediante la inscripción en el Registro de Pueblos
Indígenas y se extinguirá mediante su cancelación".
Art. 17°.- Sustitúyese el artículo
7° de la Ley 23.302 por el siguiente:
Art. 7º.- "Dispónese la adjudicación en propiedad comunitaria de las otras tierras
aptas y suficientes para el desarrollo humano previstas por el artículo 75, inciso 17 de
la Constitución Nacional, cuando corresponda, a los pueblos indígenas existentes en
el país debidamente inscriptos. Las tierras deberán estar situadas en el lugar donde
habita el pueblo o, en caso necesario en las zonas próximas más aptas para su
desarrollo".
Art.- 18º.- Derógase los
artículos 4°, 11 y 12 de la Ley 23.302.
TITULO III: EL NOMBRE
COMO IDENTIDAD DE SU PREXISTENCIA.
Art. 19º.- Incorpórase como
artículo. 3 ter. a la ley 18.248 el siguiente:
Art. 3 ter.- Podrán añadir los ciudadanos
el apellido del pueblo originario al que pertenecen, o en su defecto, con prueba
mediante, la sustitución del mismo siempre que no perjudique a terceros.
TÍTULO IV: PROMOCIÓN DE
ACTIVIDADES ECONÓMICAS Y CULTURALES AUTOSUSTENTABLES
Creación
Art. 20º.- Créase en jurisdicción
de la Jefatura de Gabinete de Ministros, la Agencia Nacional de Reparación Histórica
de los Pueblos Indígenas, (REHIPI), en el que se identificarán las iniciativas
económicas resueltas por cada pueblo, con vistas a promover y sostener el empleo, la
capacitación y el bienestar general a través de la conformación de un directorio, que
tendrá su domicilio en la ciudad de Buenos Aires y se regirá por las disposiciones de
la presente ley y sus normas estatutarias.
Objeto
Art. 21º.- Las iniciativas que
integren el REHIPI, deberán presentar en todos los casos la forma de proyectos de
inversión y desarrollo económico-social, en los que se deberán incluir las variables
que permitan su evaluación por terceros que eventualmente participen en su
financiamiento.
Competencia
Art. 22º.- El Comité de
Elaboración y Seguimiento del Plan Plurianual de Reparación Histórica de los Pueblos
Indígenas (REHIPI) será un organismo descentralizado con capacidad de derecho
público y privado. En disposición de las facultades, poderes y atribuciones que se
corresponden con su naturaleza jurídica, el REHIPI podrá:
a.Adquirir toda especie de derechos y contraer
cualquier tipo de obligaciones;
b. Establecer agencias, sucursales y
establecimientos, así como representaciones dentro o fuera del país;
c. Proponer al Poder Ejecutivo sus estatutos y
regímenes de contrataciones y financiero y su estructura orgánica.
d. Nombrar, promover y remover a su personal
y proponer las normas estatutarias y escalafonarias respectivas;
e. Someter a la aprobación del Poder Ejecutivo
su plan de acción y presupuesto;
f. Dictar sus reglamentos internos;
g. restar asistencia integral sobre los
componentes de las comunidades originarias, tanto los referidos a la territorialidad,
localización, tecnología, financiamiento, mercado, personal e integración social, entre
otros.
h. Promoción de nuevas unidades empresarias
e integración de las mismas a las economías de las comunidades indígenas originarias dentro
de las cuales se establezcan.
Administración de la
REHIPI
Art. 23º- La Dirección y
Administración de la REHIPI estará a cargo de un Directorio designado por el Poder
Ejecutivo e integrado por un Presidente y seis Directores: dos Directores en
representación de los Pueblos Indígenas, un Director en representación del INAI, un
Director en representación de la UTN (Universidad Tecnológica Nacional), un Director
en representación de la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Nación y un Director
en representación del Ministerio de Economía y Finanzas Publicas.
Art. 24º.- Se constituirá un
Órgano Consultivo-técnico de ocho miembros conformado por un representante de
los siguientes organismos: Secretaría de Desarrollo Rural y Agricultura Familiar;
Subsecretaría de la Pequeña y Mediana Empresa y Desarrollo Regional, Instituto
Nacional de Asociativismo y Economía Social (INAES), Ministerio de Educación de la
Nación, Ministerio de Salud de la Nación, INTA, INTI y Banco de la Nación
Argentina.
Recursos
Art. 25º.- El Comité de
Elaboración y Seguimiento del Plan Plurianual de Reparación Histórica de los Pueblos
Indígenas contará con los recursos que le asigne el presupuesto general para la
administración pública nacional, cualquier otro que en el futuro se establezca y los
provenientes del uso del crédito que se disponga través de las entidades públicas o
privadas.
Art. 26º.- Créase el Fondo
Nacional para el Desarrollo del Plan de Reparación Histórica de los Pueblos Indígenas
(FORHIPI), que se integrará con los siguientes recursos a ser administrados por el
directorio del REHIPI:
a) El asignado por el presupuesto para la
Administración Pública Nacional por un total de $ 2.000 millones (dos mil millones de
pesos);
b) El producido de un porcentaje a fijar por el
Poder Ejecutivo Nacional, que se asignará al Plan Plurianual de Reparación Histórica de los
Pueblos Originarios al descontar en el momento de su efectivización, del monto total de los
créditos que las entidades bancarias otorguen de acuerdo con las reglamentación que se dicte
al efecto;
c) Los provenientes del uso del crédito que se
disponga a través de las entidades públicas y privadas;
d) .Los recursos de Instituciones u Organismos
Internacionales de crédito.
e.) Cualquier otro recurso que se establezca en
el futuro.
Garantías y avales
Art. 27º.- El Comité de
Elaboración y Seguimiento del Plan Plurianual de Reparación Histórica de los Pueblos
Indígenas podrá avalar pedidos de créditos de los pueblos originarios con avales que
emitirá según el requerimiento productivo de los pueblos y que tendrá un monto total
a determinar en el decreto reglamentario de esta ley. El monto total de avales a
otorgar será determinado por el comité de Elaboración y Seguimiento de
REHIPI.
Disposiciones
complementarias
Art. 28º- El reglamento del
Comité de Elaboración y Seguimiento del Plan Plurianual de Reparación Histórica de
los Pueblos Originarios establecerá el régimen de organización y funcionamiento del
Comité, duración del mandato y causas de remoción de sus integrantes así como el
régimen de contrataciones y demás aspectos vinculados a su administración.
Art. 29º. - El Decreto
Reglamentario de la presente Ley determinará el reglamento al que hace referencia el
artículo 28º anterior.
Art. 30° .- Comuniquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La historia cambia según
la voz que la cuenta. En América, en Europa o en cualquier otra parte. Lo que para
los romanos fue la invasión de los bárbaros, para los alemanes fue la emigración al
Sur. No es la voz de los indios la que ha contado, hasta ahora, la historia de América.
En las vísperas de la conquista española, un profeta maya, que fue boca de los
dioses, había anunciado: "Al terminar la codicia, se desatará la cara, se desatarán las
manos, se desatarán los pies del mundo. Y cuando se desate la boca, ¿qué dirá?
¿Qué dirá la otra voz, la jamás escuchada?" (1)
Es necesario oír los ecos
y las voces de los Pueblos Originarios que continúan luchando por su reivindicación y
su autodeterminación, desde aquellas expresiones mayas hasta alguna de las
actuales como la Proclama Mapuche - Tehuelche en la que se dice: "Miles de años
antes que cualquier descendiente de europeo soñara en conformar un estado
independiente de los regímenes de gobiernos con visiones monárquicas e imperiales,
nuestro Pueblo Mapuche se desarrollaba armónicamente en este territorio. (...) Hoy
como ayer, la palabra, el habla no tiene muchas oportunidades. La intolerancia y
sometimiento prevalece sobre todas las cosas. No tenemos mucho margen de error,
si pretendemos dejar un país respirable a las futuras generaciones. Las diferencias de
pensamientos, de credos, de raza, de cosmovisiones deberían ser fuente de
inspiración y no de represión" (2) .
La República Argentina
ha sido un estado pluriétnico y multicultural desde su nacimiento. "La colonia significó
una operación de las más brutales proporciones. El indio fue arrebatado por la fuerza
de su comunidad, su familia y su lugar. Se le impuso un trabajo que carecía para él
de sentido y en condiciones agotadoras. Cuando se le dejaba donde estaba -aun
cuando se respetaba su comunidad-, se le superponía una organización política, fiscal
o económica que, en poco tiempo, terminaba por corromper la comunidad,
desorganizarla y arrojar sus miembros a los cuatros vientos de la incertidumbre. Con
el correr del tiempo, las condiciones fueron empeorando. Pueblos indígenas enteros
desaparecen". (3) Las expresiones de Bagú sintetizan en parte, lo que fue el tiempo
de la Colonia Española para los Pueblos Originarios.
Al inicio de la gesta patriótica se
reconoció este horror sufrido por estos pueblos, y la línea de los Revolucionarios de
Mayo -Moreno- tuvo como norte el reconocimiento de la igualdad de
derechos y su condición
de hombres Libres; continuada, al menos, hasta la constitución de 1819 que los
proclamó "iguales en dignidad y en derechos de los demás ciudadanos", y habilitó
leyes para mejorar su condición "...hasta ponerlo al nivel de las demás clases del
Estado" art. 128 (4) .
Podemos decir que este período fue de
reconocimiento e integración (5) donde los primeros gobiernos patrios consideraban la
participación de los pueblos originarios como decisiva y fundamental para la
construcción de la nueva patria en base a la pluralidad y diversidad. (6)
Incluso antes de la
Revolución de Mayo, con motivo del rechazo de las Invasiones Inglesas
(1806/1807): "el Cabildo de Buenos Aires ordenó acuñar una medalla de plata con el
escudo de la ciudad en el anverso y la leyenda a los caciques pampas y araucanos en
el reverso, como premio a sus ofrecimientos para expulsar a los invasores" (7) .
Se ha puntualizado en
este sentido: "Existen en la historia institucional argentina, sobre todo en sus
comienzos, antecedentes del reconocimiento tanto de la identidad cultural de los
pueblos indígenas como de su carácter de integrantes constitutivos de nuestro país
Dicho reconocimiento es evidente a partir del hecho de que muchas de las proclamas
revolucionarias de 1810, las Actas de la Asamblea del 1813 y la Declaración de la
Independencia del año 1816 fueron publicadas en algunas de las lenguas indígenas
que se hablaban en el territorio del antiguo Virreinato" (8) .
Acaso esa incipiente
relación fraternal que se revela en las primeras décadas del siglo XIX tenga que ver,
fundamentalmente, con el hecho de que en el proceso de la independencia del Reino
de España, el indio fue un indiscutible protagonista quien, al igual que el criollo,
entregó su sangre en la epopeya libertaria. Con motivo de las invasiones inglesas:
"En la
documentación de los
acuerdos del extinguido Cabildo de Buenos Aires quedó refrendado el empeño
generoso de varios caciques al ofrecerse en caso de retornar el invasor." (9) .
Ejemplo claro de esta
primera etapa de la historia nacional, se encuentra en la postura que adoptara el
Libertador General José de San Martín. Él bien sabía que en su proyecto de liberación
latinoamericana, que se alumbrara en el seno de la Logia Lautaro, no encontraría el
mayor número adeptos entre los sectores, más favorecidos. Para los historiadores,
ello explicaría su alianza con los indios del sur de la provincia de Mendoza, a quienes
les dijo: "Los he convocado para hacerles saber que los españoles van a pasar del
Chile con su ejército para matar a todos los indios, y robarles sus mujeres e hijos. En
vista de ello y como yo también soy indio voy a acabar con los godos que les han
robado a ustedes las tierras de sus antepasados, y para ello pasaré Los Andes con mi
ejército y con esos cañones ... Debo pasar por los Andes por el sud, pero necesito
para ello licencia de ustedes que son los dueños del país" (10) .
Se relata acerca del
Parlamento con los Caciques que: "Los soberanos del desierto... prorrumpieron en
alaridos y vivas a San Martín (en su idioma) abrazándolo todos a porfía y
prometiéndole morir por él y ayudarlo" (11) .
El respeto prodigado por
el Libertador a los pueblos autóctonos se aprecia a través de diversas circunstancias.
La designación de la Logia como Lautaro se correspondía con el de un cacique
araucano del siglo XVI de la zona chilena, cuyos seguidores habían matado al
gobernador de Chile Pedro de Valdivia en 1541. Tampoco parece casual su apoyo
expreso a la propuesta de Manuel Belgrano, quien predicara la necesidad de instaurar
una monarquía incaica. No estuvo vacía de contenido la difundida frase que se le
atribuye: "Andaremos en pelotas como nuestros paisanos los indios: seamos libres y
lo demás no importa nada". Igualmente no debería olvidarse que en 1821, en Perú,
decretó la abolición del tributo por vasallaje que el indio debía pagar al español,
eliminó la mita, la encomienda y el yanaconazgo.
También fue muy importante la
contribución de los indígenas al ejército comandado por el General Belgrano en la
Campaña del Alto Perú. En una recreación biográfica de la heroica Juana Azurduy, se
destaca su gran ascendencia con relación a los pueblos norteños, quienes la
identificaban como la Pachamama y la seguían esperanzados de que con ella
alcanzarían un destino venturoso.
Su presencia en
los ayllus era tan importante, encabritada sobre su potro entero y apenas domado, haciendo
entrechocar su sable contra la montura de plata potosina, enfundada en una
chaquetilla militar que lucía
como un garbo varonil que embellecía como mujer, tan absolutamente convencida de aquello
que también convencía a Manuel Ascencio, que llegó a reunir a 10.000 soldados ... Manuel
Ascencio, menor aureolado por lo mágico o lo religioso, prometía que, de obtener la victoria,
las tierras sobre las que indios y cholos dejaban sus vidas ... volverían a ser suyas como lo
fueron en los tiempos del Collasuyo, el imperio indígena. (12) .
La actitud de nuestros primeros
patriotas, si bien tendía a realizar la causa de liberación, no estaba ausente de
improntas líricas.
Esa visión patriota, social y
constitucional con respecto de los pueblos originarios de alguna manera interrumpió
la línea basal a medida que se modificaban los actores de la causa nacional, hasta
llegar a la ideología dominante de 1853.
En cuanto a Juan Manuel
de Rosas -un defensor del reconocimiento y confluencia con los pueblos originarios-,
como lo pone de relieve uno de sus biógrafos: "fue siempre enemigo de emplear la
violencia contra los indios y en cambio privilegió, cuando fue posible, los acuerdos,
los regalos, los sobornos" (13) . Es memorable el discurso pronunciado por Rosas hacia
1825 en el parlamento que mantuviera con el Cacique Chañil, representante de
caciques pampas y tehuelches: "El gobierno me ha comisionado para que
ajuste un tratado de paz tan santo y verdadero como el Sol. Yo, fiel y
obediente cristiano, hijo de la tierra y del Sol, le he ofrecido hacer cuantos
esfuerzos pueda para conseguir la paz que desea y que tanto valdrá a
nuestros hermanos, y estamos en la obligación de aconsejarlos y ayudarlos
para que no sean desgraciados" (14) .
Rosas no vaciló en
profundizar el estudio de las lenguas de los pampas, ranqueles y araucanos, para
facilitar el encuentro con esos pueblos, tanto que es muy conocida su Gramática y
Diccionario de la Lengua Pampa (15) . Así, se ha dicho acerca de Rosas que: "No
estaba de acuerdo con aplicar una política ofensiva contra los pampas. Él mismo fue
encargado, en 1826, por el gobernador Juan Gregorio Las Heras, del negocio pacífico
con los indios y el avance de la frontera" (16) .
Sobre la relación entre
Rosas y los indios, se dice que: "Las tribus cuentan en el caudillo con un protector
entusiasta. Prestarle su cooperación armada durante la guerra civil de 1829 les
aportó regalos y beneficios, además de la pronta respuesta a sus demandas
reiteradas. Una vez en el gobierno, Rosas había impulsado a la Sala de
Representantes a que instaurara, a
partir de las rentas
públicas, un fondo denominado "pacífico" para atender las necesidades de los indios"
(17) .
Es también memorable el convenio que
celebrara con el Cacique Cafulcurá, autoridad de los pehuenches, que mantuvo en
paz esa zona de influencia, equilibrio que se quebró luego de Caseros (1852), "y se
sucedieron los malones y las acciones represivas de los gobiernos" (18) .
No obstante, otra fue la
suerte durante la época rosista, de los indios que "no se avinieron a los acuerdos
pacíficos y enfrentaron a las tropas. Fue el caso del cacique pehuenche Chocorí,
quien se había hecho fuerte en Choele Choel" (19) .
Se sostiene que: "para
exterminar a los ranqueles, los principales enemigos de las estancias de Buenos
Aires, Rosas utilizó a los indígenas de las restantes etnias ... Por el centro, los hostigó
a través de los vorogas; por el sur, se valió de los indios amigos, pampas de origen
serrano, los catriel, cachúl, y quizá incluso más septentrionales ... de estirpe
netamente tehuelche septentrional" (20) .
Un apasionado censor
de Rosas, el escritor Esteban Echeverría, en su poema narrativo La Cautiva (1837),
muestra una actitud hostil hacia los indígenas, donde los cataloga ya como "salvajes",
"sedientos vampiros", "inmunda ralea" o "bárbaros" (21) . En uno de los versos de la
Segunda Parte: "El Festín", parece encontrar un justificativo para la actitud del indio,
cuando dice: "El indeleble recuerdo/ De las pasadas ofensas/ Se aviva en su ánimo
entonces/Y atizando su fiereza/ Al rencor adormecido/Y a la venganza subleva" (22) .
Esto comienza a perfilar ideológicamente el sustento del futuro Genocidio que
soportarían los pueblos originarios.
Consolidada la
organización institucional, los Constituyentes de 1853 por unanimidad, incorporaron
el art. 67 Inc. 15: "proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato
pacifico con los indios, y promover la conversión de ellos al catolicismo"
tremenda definición discriminatoria; trato pacifico por medio de la conversión
(sacerdote Lavaisse) y posibilidad de "Exterminio" (Seguí), y permitir que por los
medios que juzgara conveniente el Congreso (pacíficos o no) se alcanzara el objetivo
principal de resguardar las fronteras interiores (Gutiérrez). Ese era el pensamiento
dogmático, vale decir, el que vinculaba el tema de los pueblos originarios no con su
integración y respeto a su identidad, sino con el de la
"seguridad de las
fronteras" (23) o mejor dicho, con la futura "guerra de la fronteras internas", que en el
fondo encubría el problema de la propiedad de la tierra (24) .
EL MODELO
CONSTITUCIONAL LIBERAL (25) .
El modelo concebido por
Juan Bautista Alberdi receptaba los criterios del Derecho Constitucional
Norteamericano, estructurándose en base a los siguientes principios, por ejemplo, el
filosófico-político, adhería a la doctrina liberal, lo cual supone: a) Delimitación de la
relación sociedad-Estado en base al "principio de regla y excepción": la regla es
la Libertad; la excepción es la autoridad, conforme a la cláusula divisoria del articulo
19 (26) . b) Reemplazo de la población nativa con inmigración europea, reconociendo
al extranjero los mismos derechos civiles que al nacional (27) . c) Libertad Religiosa,
para que los extranjeros no tengan inhibiciones culturales en el país (28) .
Como se puede apreciar,
la dimensión de propuesta de país "Convertir al Catolicismo a los que habían
sido víctima por siglo de la colonia, y habían conformados
mayoritariamente los ejércitos de liberación que dieron figura a la nueva
nación, y libertad de culto respetando su identidad a los extranjeros que
venían a sustituir a esos pueblos". No sólo la negación, sino que venía la
eliminación sistemática de esos pueblos. El ex artículo 67, inciso 15 de la Constitución
de 1853-1860 no fue un mero apartamiento de los artículos 14 -libertad de culto- y
16 -igualdad-, en la medida que disponía la conversión de un núcleo de habitantes a
un culto
determinado. Históricamente fue mucho
más que eso. Dio cobertura ideología y normativa a la flagrante violación de los
derechos humanos de los pueblos originarios: muchos perdieron su vida y, en el
mejor de los casos, fueron forzados a abandonar sus tierras, creencias, lengua, y
hábitos de vida para asimilarlos a la proclamada "civilización". Además, esa supuesta
integración consistió en someterlos a las más brutales formas de explotación laboral
como ocurrió en los ingenios salto-jujeños incluso hasta mediado del siglo XX (29) .
En esos tiempos, se consolido la
concepción de que el indígena como un ser que debía ser marginado y eliminado.
Son significativas las ideas vertidas por el mentor de la Ley Fundamental en sus
"Bases":
Bajo la independencia, el
indígena no figura ni compone mundo en nuestra sociedad política y civil ... El indígena nos
hace justicia; nos llama Españoles hasta el día. No conozco persona distinguida de nuestra
sociedad que lleve apellido pehuenche ó araucano. El idioma que hablamos es de Europa ...
Nuestra religión cristiana ha sido traída á América por los extranjeros. Á no ser por la Europa,
hoy la América estaría adorando al sol, á los árboles, á las bestias, quemando hombres en
sacrificio, y no conocería el matrimonio ... ¿Quién conoce caballero entre nosotros que haga
alarde de ser indio neto? ¿Quién casaría á su hermana ó á su hija con un infanzon de la
Araucania, y no mil veces con un zapatero inglés?. En América todo lo que no es europeo es
bárbaro: no hay más división que ésta: 1º el indígena, es decir, el salvaje; 2º el Europeo, es
decir, nosotros, los que hemos nacido en América y hablamos español, los que creemos en
Jesucristo y no en Pillán (dios de los indígenas) ... Con la revolución americana acabó la
acción de la Europa española en este continente; pero tomó su lugar la acción de la Europa
anglo - sajona y francesa. Los Americanos de hoy somos Europeos que hemos cambiado de
maestros: á la iniciativa española ha sucedido la inglesa y francesa. Pero siempre es la
Europa la obrera de nuestra civilización ... La guerra de conquista supone civilizaciones
rivales, Estados opuestos - el Salvaje y el Europeo, v.g. - . Este antagonismo no existe; el
Salvaje está vencido, en América no tiene dominio ni señorío. Nosotros, Europeos de raza y
de civilización, somos los dueños de la América (30) .
En el pensamiento de Alberdi
anidaban prejuicios que compartían muchos de sus contemporáneos y es así que
páginas después se pregunta: "¿creéis que un Araucano sea incapaz de aprender á
leer y escribir castellano?¿Y pensáis que con eso deje de ser salvaje? (31) .
Bartolomé Mitre tampoco
parece simpatizar con la "raza indígena... Reunieron grandes ejércitos y pelearon;
pero fueron lógicamente vencidos, ahogados para siempre en su propia sangre,
porque no eran dueños de las fuerzas vivas de la sociedad, y porque no
representaban la causa de la América civilizada" (32) .
También en la obra de Sarmiento se
observa la descalificación del indio. Al referirse, en el Capítulo I de su obra Facundo o
Civilización o Barbarie, a los "caracteres, hábitos e ideas" de los pobladores de la
Argentina dice, por ejemplo:
Al sur y al Norte,
acéchanla los salvajes, que aguardan las noches de luna para caer, cual enjambre de hienas,
sobre los ganados que pacen en los campos y en las indefensas poblaciones ... la tripulación,
reunida en torno del escaso fuego, vuelve maquinalmente la vista hacia el Sur al más ligero
susurro del viento que agita las hierbas secas, para hundir sus miradas en las tinieblas
profundas de la noche, en busca de los bultos siniestros de la horda salvaje que puede
sorprenderla desapercibida de un momento a otro ... Si los bárbaros la asaltan, forma un
círculo atando unas carretas con otras, y casi siempre resisten victoriosamente á la codicia de
los salvajes, ávidos de sangre y de pillaje... El pueblo que habita estas extensas comarcas se
compone de dos razas diversas ... españoles é indígenas. En las campañas de Córdoba y San
Luis predomina la raza española pura... En Santiago del Estero, el grueso de la población
campesina habla aún el quechua, que revela su origen indio... En la campaña de Buenos
Aires se reconoce todavía el soldado andaluz, y en la ciudad predominan los apellidos
extranjeros. La raza negra, casi extinta ya, excepto en Buenos Aires, ha dejado sus zambos y
mulatos, habitantes de las ciudades, eslabón que liga al hombre civilizado con el palurdo:
raza inclinada a la civilización, dotada de talento y de los más bellos instintos de progreso.
Por lo demás, de la fusión de estas tres familias ha resultado un todo homogéneo, que se
distingue por su amor á la ociosidad é incapacidad industrial, cuando la educación y las
exigencias de una posición social no vienen á ponerle espuela y sacarla de su paso habitual.
Mucho debe haber contribuido a producir este resultado desgraciado la incorporación de
indígenas que hizo la colonización. Las razas americanas viven en la ociosidad, y se muestran
incapaces aún por medio de la compulsión, para dedicarse á un trabajo duro y seguido. (33)
.
Adolfo Alsina, como Ministro de Guerra y
Marina durante la Presidencia de Nicolás Avellaneda, promovió, en torno de la
cuestión indígena, una política de fijación de fronteras, calificada como defensiva. La
línea de frontera comenzaba en Bahía Blanca y se extendía hasta el Río Quinto
(709km) y se construyeron comandancias y fortines para protegerla. Además se
aspiraba a construir en coincidencia con dicha traza un foso o zanja (34) , "pero sólo se
alcanzaron a construir 374 Km. Entre
Carhué y la laguna del Monte" (35) . Se trataba de implantar una que sirviera "de freno
a los malones y a partir de allí una política que de una manera progresiva fuera
incorporando el indígena a la civilización" (36) .
Un contemporáneo
censor de la eficacia estratégica de la zanja y crítico del proceder aborigen, fue el
jurisconsulto y estadista rosarino, Estanislao S. Zeballos, quien señalara: "Pero esta
zanja y muralla, cuyas reliquias derruidas contempla hoy el viajero recordando con
pena el martirio de sus millares de obreros, no fue parte, a contener las invasiones
del salvaje. Ellos derribaban el obstáculo y llevaron la osadía hasta atacar su fuerte"
(37) .
Alsina vinculaba el problema del indio
con la crisis económica que sufría el país, que
No tenia otra solución
posible que incorporar a la Nación nuevas franjas de tierra que permitieran incentivar la
ganadería ... Es decir que el avance sobre el territorio y su posterior defensa, no crean solo
exigidos por el peligro indígena, sino por la urgencia de incorporar tierras productivas para
salvar la crisis monetaria ... no suponía el exterminio del aborigen, dueño secular del
territorio, se trataba por el contrario, de crear avanzadas de población para ir incorporándolo
paulatinamente a la vida civilizada ... Sus propósitos eran: ... ir ganando zonas por medio de
líneas sucesivas. Adelantar la frontera, consolidar lo ganado y seguir avanzando (38) .
También debe ubicarse,
entre quienes asumieron una postura complaciente para con los indígenas, a Lucio V.
Mansilla, autor de la muy conocida obra una excursión a los indios ranqueles, que se
reflejan en manifestaciones como la que transcribiremos: "si me hubieran dicho que
los indios me iban a enseñar a conocer la humanidad, una carcajada homérica habría
sido mi contestación. Como Gulliver en su viaje a Lilipup, yo he visto al mundo tal
cual es en mi viaje a los ranqueles. Somos unos pobres diablos. Los enanos nos dan
la medida de los gigantes y los bárbaros la medida de la civilización. Resta saber si
éramos más felices poniendo en la silla curul de nuestros magnates, pigmeos y
cambiando el coturno francés por la bota de potro" (39) .
En el poema gauchesco
Martín Fierro, cuya primera parte data de 1872 y la segunda, "La vuelta de Martín
Fierro", de 1879, José Hernández describe al indio en sus perfiles negativos y son
numerosos los versos en los que se lo menciona con epítetos que lo descalifican (40) .
Así se lee: "no salvan de su juror/ ni los pobres angelitos - /viejos, mofos y chiquitos/
los mata el mesmo modo/ - que el indio lo arregla todo/ con la raza y con los gritos"
... "allá no hay misericordia/ ni esperanza que tener - / el indio es de parecer/ que
siempre matar se debe - / pues la sangre que no bebe/ le gusta verla correr" ... " el
indio pasa la vida o echao de panza - / la única ley es la lanza a que se ha de
someter / lo que le falta en saber/ lo suple con desconfianza" ... "odia de muerte al
cristiano, / hace guerra sin cuartel -/ para matar en su yel, / es fiero de condición - /
no golpea la compasión/ en el pecho del infiel" ... "es tenaz en su barbarie, / no
esperen verlo cambiar, / el deseo de mejorar/ en su tristeza no cabe - / el bárbaro
solo sabe/ emborracharse y peliar" (41) .
En 1877 fallece Adolfo Alsina y ello
facilitó el triunfo de la política de ofensiva militar que propició su sucesor inmediato
en la investidura ministerial, Julio Argentino Roca quien auspició y comandó la
denominada Campaña del desierto, que se realizó en 1879, la primera etapa y en
1881 y 1885 la segunda.
El prestigioso historiador
Félix Luna, al recrear el personaje de Julio A. Roca, pone en boca de éste reflexiones
que en su criterio "condensan crudamente sus opiniones, vertidas en documentos
oficiales, cartas particulares y artículos periodísticos " (42) . Así le atribuye estas
palabras:
"Los indios
siempre me fueron aborrecibles, En esto no coincido con mi amigo Mansilla, que en su
famoso libro los describe como gente pintoresca ... a mí nunca me resultaron simpáticos ni
soportables: no como individuos sino como realidad social ... Pude alguna vez haberme reído
de sus picardías, sus infinitas mañas para conseguir lo que querían; pude admirar sus artes
bélicas y su asombrosa destreza para manejar el caballo. Pero como pueblo, me parecieron
dignos del más total desprecio ... Sobre todo los odiaba, porque esas tribus miserables nos
impedían ocupar de manera efectiva las tierras al sur de la frontera hasta el río Negro, y más
allá, la Patagonia ... Había que barrerlos. No exterminarlos, si fuera posible, pero barrerlos...
Y esta empresa le estaba reservada al ejército... Era cuestión de labrar una gran cuna para
un gran país ... Y para terminar de construir la
gran cuna de ese país con el que
soñábamos era necesario borrar a los indios que lo obstaculizaban. ¿Podía dudarse de esta
obligación nacional?" (43) .
Éste es el contexto en el
que se lanza la Campaña del Desierto, y desde la investigación histórica se ha dicho
que si bien enfrentar a los indígenas que hacían peligrar la existencia en las zonas
fronterizas "era el objetivo inmediato y más divulgado, el menos conocido, pero de
más largo alcance ... era poblar efectivamente un sector territorial que despertaba la
codicia de Chile ... Era pues necesario poblar el resto de las regiones pampeana y
patagónica, tomando real posesión del territorio nacional y no sólo combatir al
indígena" (44) . En este sentido, se anota que la "posesión de los araucanos de tierras
ocupadas por tehuelches y boroanos, sirvió de base para que nuestros vecinos
chilenos trataran de hacer pie y pretendieran el dominio de la Patagonia" (45) .
Corresponde aclarar que aunque en esa
época se empleara el vocablo "frontera", o "frontera interior", para aludir al borde del
territorio ocupado por los "hombres blancos", no se dudaba que la tierra que se decía
que se iba a conquistar, el llamado "desierto", en verdad, "se trataba de territorio
argentino que no era necesario conquistar, pues no era ajeno, sino simplemente a
ocupar" (46) .
Se necesitaba ocupar
esas extensiones de tierra ante " ... la existencia de un verdadero Estado - tapón"
indígena, fomentado por los chilenos, destinado a evitar nuestra toma de posesión
real del territorio que nos pertenecía" (47) .
Con la pretensión de exponer una visión
equidistante de los juicios extremos, el Perito Moreno habría reflexionado:
"Esta aún por escribirse la
verdadera historia, desprovista de pasión y cálculo, que establezca lo que haya de cierto
respecto de las luchas contra el titulado salvaje, luchas que ... tuvieron episodios heroicos
dignos de recordación por el pueblo, pero durante esa lucha se realizaron matanzas inútiles
de seres que creyéndose dueños de la tierra la defendían de la civilización invasora. Es
verdad que muchas de las poblaciones y estancias fronterizas fueron asoladas por el salvaje,
pero, en cambio
¡cuántos de éstos fueron los
ancianos, las mujeres y los niños que cayeron en la sorpresa de las tolderías realizadas por
las tropas, los desagues, fusilamientos y atroces estaqueadas, víctimas de la soldadesca que
obedecía e interpretaba, bien o mal, la orden o el gesto de su superior! (48) .
Las distintas ópticas con
las cuales se visualizaba la cuestión indígena se muestran en los medios periodísticos
de la época (49) . Algunos sectores de la Iglesia Católica comprometido con la cuestión
social, adoptaron una firme posición crítica con respecto a la política ofensiva que
caracterizó a la Campaña del Desierto. En ese sentido, se ha dicho que el diario
católico La América del Sur: "denunciaba también el trato recibido por los indígenas.
Incluso consideraba innecesaria la campaña de 1879, de carácter ofensivo ...
señalaba los errores cometidos con relación a los prisioneros ... En cuanto a los
organismos oficiales los acusa de llevar a cabo una obra de ... exterminio que los
convierte en muertos anónimos ... reparto que los reduce a cosas anónimas...
Acusaba a nuestros funcionarios de cometer toda clase de atrocidades con los indios:
matanzas, hambre, reparto indiscriminado entre los partidarios de las autoridades" (50)
La finalización de la Campaña del
Desierto significó, para la diezmada población indígena sobreviviente que habitara
estas tierras, su dominación y reubicación.
En un primer momento los indígenas sometidos
por las autoridades tuvieron diferentes destinos: algunos de ellos fueron incorporados como
soldados alas filas de la Guardia Nacional; otros fueron deportados a la isla Martín García, a
Bahía Blanca y al Tigre, donde poco a poco fueron diezmados por las enfermedades
endémicas, principalmente la viruela. También una gran porción de ellos fueron distribuidos
para el servicio personal o doméstico, quedando a cargo del Defensor de Pobres e Incapaces
la colocación de las familias y menores indígenas (51) .
Todo este proceso de
aculturación (52) y de intento de eliminación los privó de las prácticas de sus
costumbres y creencias ancestrales. Lo cierto es, que la igualdad de los integrantes
de los pueblos originarios con los demás habitantes del país nunca fue real, sino otro
"catálogo de
ilusiones" (53) .
Así, por ejemplo, cuando
se sancionó la igualdad de todos los ciudadanos, se los privó de las tierras en las que
estaban asentados, incorporándolas a las tierras fiscales, o bien dividiéndolas entre
los jefes de cada familia. De la misma manera, al no tener (54) , una política de "acción
afirmativa" por parte del Estado argentino, con el fin de remover los obstáculos
sociales y económicos, la igualdad siempre quedó en meras declaraciones.
Es así, que la aculturación que ha
sufrido los pueblos indígenas, la enmarañada situación de sus tierras, son problemas
todavía irresueltos. Los pueblos originarios que aún subsisten, han sido absorbidos
por la población blanca y vieron menguadas sus tradiciones y cultura, o bien han
quedado reducidos a una vida segregada, ya que se los ve como si fueran
extranjeros, en su propio país (55) .
Los constitucionalistas,
Quiroga Lavie, Benedetti y Cenicacelaya (56) , enfocan este tema, con meridiana
agudeza: "Son derechos de incidencia colectiva (...) pero de matices especiales. No se
trata de un mero tránsito de lo individual a lo colectivo. Es una instancia superior en
la que sus titulares son las comunidades, tribus, etnias, "naciones" o "pueblos
originarios" como los denomina la reforma de 1994, sin que ello implique desconocer
la dimensión individual de los derechos de sus integrantes. El tratamiento diferencial
a través de estos derechos especiales (57) se justifica por su fuerte vínculo cultural
forjado a través de los tiempos anteriores a la formación de nuestra Constitución
histórica y por el prolongado y continuo desprecio que los despojó de sus vidas,
tierras y costumbres hasta colocarlos en las
deplorables condiciones
actuales".
Luego de un largo
período de "ceguera" o "daltonismo" donde se "veía" un solo mundo (el de los
blancos) (58) , y no, un estado multinacional, multiétnico y multirracial (59) . Sin
embargo, tal realidad no fue reconocida constitucionalmente por más de un siglo por
cuanto se creía que se trataba de una situación "temporal", que debía ser "superada"
para lograr la tan ansiada homogeneidad de la sociedad estatal (60) .
Frente a ello, las comunidades indígenas
argentinas lucharon por su supervivencia y la de su cultura, resistiendo la constante y
sistemática violación de sus derechos y reclamando ser respetados por una sociedad
que no advertía que al negarlos, no hacía otra cosa que desconocer una parte de sí
misma (61) .
Esta lucha de más de 500 años,
afortunadamente se ha convertido en una nueva bandera reivindicatoria del
Constitucionalismo Latinoamericano de fines del siglo XX, y comienza a irrumpir en
los diferentes textos Constitucionales y Tratados Internacionales de Derechos
Humanos. América Latina contiene aún hoy millones de integrantes de pueblos
originarios y miles de pueblos a pesar de los sujetos colectivos extinguidos o
diezmados durante el período colonial y republicano. De todas formas la cuestión no
es precisamente cuantitativa. Bastaría la existencia de un grupo mínimo de indígenas,
de uno solo, por algún lugar perdido de la inmensidad de América para plantearse el
problema del derecho sobre su comunidad, grande o pequeña (Clavero).
EL CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS
ORIGINARIOS.
El Estado de Derecho se
organiza sobre la base de normas jurídicas. Ese plexo normativo esta integrado en
primer lugar, por la Constitución como norma suprema de la organización Estatal y
del resto del ordenamiento jurídico. Es precisamente en la Constitución, donde tiene
lugar la formación suprema de la vida del Estado, en relación con sus elementos
fundamentales: territorio, población y poder político. En el siglo XIX se puso énfasis
en los llamados "derechos individuales": libertad, igualdad jurídica, seguridad y
propiedad. A principios del siglo XX, bajo la influencia de la Constitución Mexicana de
1917 y la Alemana de 1919, se
inicia una segunda
generación de derechos constitucionales, conformada por los "derechos sociales y
culturales": trabajo, educación, vivienda, salud, cultura, etc. Finalmente, en la última
mitad del siglo XX, comienza a nacer en el ámbito internacional, una serie de
declaraciones y pactos sobre derechos humanos, que consagran una tercera
generación de derechos: derecho a la paz, al medio ambiente, a la diversidad, al
desarrollo, etc.
En relación con los derechos de los
pueblos originarios, el constitucionalismo latinoamericano del siglo XIX, le dedicó
poca atención. En efecto, los criterios que se tomaron eran foráneos, sin tener en
cuenta -en muchos casos-, las realidades particulares preexistentes.
A nivel de la región, algunas
Constituciones como es el caso de Guatemala, Brasil y Paraguay, consagraron
durante los siglos XIX y XX algunas normas dispersas sobre los derechos de los
Pueblos Indígenas.
Sin embargo, es curioso advertir, cómo
el movimiento normativo sobre los derechos de los pueblos originarios avanzó en
mayor grado, en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, particularmente
mediante Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (Convenios 107 y
169).
Estos esfuerzos, hicieron
que en las últimas dos décadas, se haya producido en América Latina un movimiento
constitucional de reconocimiento de los derechos de estos Pueblos, representados -
aunque en diverso grado- por Ecuador, Bolivia, Nicaragua, Colombia, Venezuela,
Paraguay y Perú en primer lugar, y luego -de manera menos desarrollada- por
México, Brasil, Guatemala, Panamá y Argentina. Estas Constituciones reconocen el
derecho de esos pueblos a su identidad étnica y cultura propia, dando paso así al
reconocimiento del pluralismo étnico-cultural dentro de un Estado de Derecho
Latinoamericano. Tal es el caso de Guatemala, cuya Constitución reconoce el
derecho de personas y comunidades "a su identidad cultural de acuerdo con sus
valores, lengua y sus costumbres" (62) ; Nicaragua, legítima el derecho de las
Comunidades de la Costa Atlántica, a "preservar y desarrollar su identidad cultural y a
la preservación de sus culturas y lenguas, religiones y costumbres" (63) ;
Brasil,
reconoce su "organización social, costumbre, lengua creencias y tradiciones" (64) ;
Colombia, protege y afianza "la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana"
(65) ; México, brega por una nación con "una composición pluricultural al sustentarla
originariamente en sus pueblos indígenas" (66) ; Paraguay, considera los pueblos
indígenas como "grupos de culturas anteriores a la formación y organización del
Estado Paraguayo" (67) ; Perú resguarda "la pluralidad étnica y cultural de la Nación"
y particularmente "la identidad cultural de las comunidades campesinas Nativas" (68) ;
Venezuela como "Estado reconocerá la existencia de los pueblos y comunidades
indígenas, su organización social, política y económica, sus culturas, usos y
costumbres, idiomas y religiones, así como su hábitat y derechos originarios sobre las
tierras que ancestral y tradicionalmente ocupan y que son
necesarias para
desarrollar y garantizar sus formas de vida" (69) ; Panamá y Honduras, también
tiene en sus Cartas Magnas el tema de los pueblos originarios (70) .
Como se puede visualizar, el
Constitucionalismo latinoamericano, evidencia una marcada tendencia a preocuparse
y ocuparse por los pueblos originarios, no sólo para consagrar diversos derechos
relacionados con su identidad étnica y cultural, sino aún más importante, para
establecer espacios políticos-territoriales propicios para su desarrollo con un alto
grado de autonomía.
En este sentido es importante resaltar,
que este fenómeno no sólo implica la autonomía de organización de la entidad
correspondiente, y la elección de sus autoridades propias, sino también la de los
representantes de esas comunidades indígenas ante las autoridades nacionales -
órgano legislativo nacional-, como es el caso de los senadores indígenas adicionales
en Colombia.
Con todo ello, la
Argentina se encuentra en un contexto favorable para tratar estos temas, por que de
última se trataría de un "reencuentro" entre el Estado Nacional y los Pueblos
Originarios, donde ambos ceden espacios propios para el logro de sus fines.
Seguramente como lo pensaron San Martín y Belgrano cuando proponían a un
descendiente Originario como Jefe de Gobierno.
EL MODELO DE LA
RECUPERACIÓN DE LA DEMOCRACIA Y LA REFORMA DE 1994.
El desafío del nuevo período
democrático estuvo en garantizar las libertades públicas y
combatir la pobreza y la desigualdad.
Podemos decir que lo primero se logró con el compromiso de todos los actores
políticos y fuerte figuras demócratas; lo segundo es todavía una asignatura
pendiente, por la que tendremos que luchar y así lograr la tan mentada igualdad de
todos los ciudadanos y sectores de la vida nacional.
El de los pueblos
originarios, es un tema postergado -aunque como explicábamos en el punto anterior,
el favorable contexto que tiene la cuestión en el constitucionalismo latinoamericano-,
necesita de políticas activas y no sólo de letras normativas, si bien es cierto que el
mismo se encuentra dentro de la agenda pública, pero es necesario darle un nuevo
impulso orientado a afianzar el reconocimiento y la reparación. Coincidimos con el
Ministro de la Corte Suprema de la Nación el Dr. Eugenio Zaffaroni en extinguir y
evitar "... La propagación de ese genocidio, se puede y se debe compensar
hoy a quienes están sufriendo las consecuencias del genocidio pasado. Ese
es un reclamo legítimo y es necesaria una reparación de los pueblos
originarios".
MARCO NORMATIVO
Introduciéndonos en la temática, la Ley
23.302 (B. O. 12/11/85), declaró de interés nacional la atención y apoyo a los
aborígenes y a las comunidades indígenas existentes en el país, y su defensa y
desarrollo para su plena participación en el proceso socioeconómico y cultural de la
Nación, respetando sus propios valores y modalidades (lo que incluía el acceso a la
propiedad de la tierra, el fomento de su producción, la preservación de sus pautas
culturales en los planes de enseñanza y la protección de la salud de sus integrantes).
Asimismo, se creó el Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI) y se dispuso el
otorgamiento de la personería jurídica a las comunidades del país mediante la
inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas (RE.NA.CI) y su extinción por
cancelación de la misma (Art. 2).
Cabe recordar que debieron transcurrir
más de tres años, para que tal normativa fuera reglamentada; ello, se concretó por
medio del Dec. Nacional 155/89 (B. O. 1712/89).
Para completar esta sucinta referencia al
cuadro normativo (pre-reforma de 1994) vinculado con la cuestión indígena,
corresponde evocar el dictado de la Ley Nº 24.071 (B. O. 20/4/92), que aprobó el
Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre Pueblos Indígenas
y Tribales en Países Independientes (N° 169), adoptado en Ginebra -en 1989- en la
76a Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, por el cual se revisa el
Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales de 1957 (N° 107), aprobado por la
ley Nacional 14.932 (B. O. 29/12/59) (71) .
ARTICULO 75 INC. 17
Es en el contexto normativo bosquejado
que adviene el nuevo inc. 17 del art. 75 de la C. N.;
aprobado por una unanimidad por la
Convención Constituyentes 1994.
Así, la Carta Magna es categórica al
"Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas
argentinos. Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una
educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus
comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes
para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible
ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar la participación de la
gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones".
Este nuevo inciso, se
estructura en dos párrafos: el primero breve y fundante; el segundo, más extenso, es
portador de un plexo de derechos especiales que pretende reparar cada una de las
necesidades históricas insatisfechas de los pueblos originarios (72) .
Los Pueblos Indígenas
Argentinos
Comienza el art. 75 inc.
17, reconociendo la preexistencia étnica y cultural de los "pueblos indígenas
argentinos", incluyéndose éste último adjetivo con el objeto de disipar cualquier
duda que pudiera originarse como consecuencia de la significación del término
"pueblo" en el marco del derecho internacional (73) .
El reconocimiento expreso de la
personalidad jurídica de las comunidades indígenas en el texto constitucional, es uno
de los aspectos más relevantes. Este reconocimiento, requerirá de una ley especial
que establezca los efectos jurídicos de ellas, y forme alguna estructura jurídica
comunitaria -Consejo mixto de autoridades del Ejecutivo y los pueblos
originarios.
Con anterioridad a la reforma -como
señala Paulina Chiacchiera Castro-, distintas leyes provinciales habían regulado la
cuestión (Ley 426 de Formosa, Ley 6373 de Salta, Ley 3258 de Chaco, Ley 2435 de
Misiones, Ley 2287 de Río Negro, Ley 3657 de Chubut y Ley 11.078 de Santa Fe).
Leyes estas que han sido consideradas por una parte de la doctrina como
inconstitucionales, por legislar sobre facultades delegadas a la Nación. (74) .
Más allá del debate acerca de la
constitucionalidad de las citadas normas provinciales, el problema estriba en que, el
registro de la personería jurídica que reconocen, se hace a través de normas del
derecho civil (asociaciones civiles). Esto implica la necesidad de tramitaciones
anuales, con altos costos y ajenas a su forma de vida. A ello se suma, que la
renovación de
las autoridades exigida por el estatuto
genera conflictos en el interior de los pueblos, manejos clientelísticos y consecuentes
rupturas internas (75) .
En el año 1996, la ex Secretaría de
Desarrollo Social de la Nación dictó la Resolución Nº 4811 a los fines de adecuar los
criterios de inscripción de las comunidades a la nueva normativa constitucional.
Consecuente con ello, dispone autorizar la inscripción en el Registro Nacional de
Comunidades Indígenas con los alcances del artículo 75, inciso 1 7 de la Constitución
Nacional, de todas las comunidades que así lo soliciten y cumplan con los requisitos
que contempla en su segundo artículo. El mismo estable como únicos requisitos para
la inscripción el nombre y ubicación geográfica de la comunidad, reseña que acredite
su origen étnico - cultural e histórico, con presentación de la documentación
disponible; descripción de sus pautas de organización y de los mecanismos de
designación y remoción de sus autoridades; nómina de los integrantes con grado de
parentesco, mecanismos de integración y exclusión de sus miembros. La normativa
en estudio contempla la asistencia de las comunidades inscriptas, en las gestiones
que realicen ante el Registro, las instituciones públicas y privadas, nacionales y/o
internacionales. Auspicia la celebración de acuerdos con los gobiernos provinciales
en orden a homogeneizar criterios para la inscripción, el reconocimiento y la
adecuación de las personerías oportunamente otorgadas a las comunidades indígenas
en jurisdicción nacional y/o provincial, cuando las formas asociativas adoptadas por
ellas resulten ajenas a su organización y así lo soliciten. Instruye además al Instituto
Nacional de Asuntos Indígenas para que integre una base de datos de todos los
pueblos asentados en el país, con toda la información disponible en sede nacional y/o
provincial.
A comienzos del 2007, el RE.NA.CI.
contaba con 212 comunidades indígenas inscriptas, mientras que 746 se habían
registrado a nivel provincial, lo que arrojaba un total de 958 (76) para ambas
jurisdicciones (77) .
El derecho al respeto a su
identidad
Este derecho ha sido
definido como "el derecho a un trato igualitario sin pérdida o renuncia de la identidad
apuntada, o si se prefiere, a ser diferente de los demás para ser igual a sí mismo" (78)
. En otras palabras, significa respetar las propias cosmovisiones de los pueblos
originarios, y su vez, al receptar el derecho de identidad es reconocer su derecho
consuetudinario.
El Estado Argentino se
ha obligado ante el concierto de naciones, a respetar el derecho a la identidad social
y cultural de los pueblos indígenas cuando deba tomar medidas destinadas a
protegerlos y a garantizar el respeto a la misma (art. 2, Convenio Nro. 169 de la
O.I.T.). El convenio además señala, que debe tomarse en cuenta "el derecho
consuetudinario" (art. 8.1); reconociendo el derecho a preservar sus instituciones con
un solo límite: que "no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos
por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente
reconocidos" (art. 8.2)
Dando cumplimiento a
tal compromiso, encontramos fallos que sientan jurisprudencia invocando este
derecho para la protección de las comunidades y de sus miembros. A modo de
ejemplo, in re: "Puel, Raúl" (12/03/1999) el Tribunal Superior de Justicia de la
Provincia de Neuquén absolvió al imputado del delito de daño (art. 183 del Código
Penal), sobre la base de analizar la significación que adquiría la conducta desplegada.
Se trataba de un criancero perteneciente a la comunidad mapuche, que desarrollaba
sus actividades dentro de su atmósfera cultural y su derecho consuetudinario (79)
.
Aunque no lo señale expresamente, el
fallo cumple con las directrices del Convenio 169, antes comentadas.
Del art. 2.1, en cuanto a
la obligación - en este caso, del gobierno argentino- de asumir la responsabilidad de
desarrollar una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de
los pueblos indígenas y a garantizar el respeto de su integridad; del art. 4.1, respecto
a la adopción de medidas especiales para salvaguardar las personas, las instituciones
y las culturas de aquéllos; del art. 5 "a" en la medida en que exige reconocer y
proteger sus valores y prácticas -"inter alia" (80) - sociales y culturales; y la obligación
genérica del art. 8.1 en el sentido de aplicarles la legislación nacional tomando
debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario; y la ya
específica del art. 9.2, en punto al deber en cabeza de las autoridades y tribunal es
llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales, de tener en cuenta las costumbres
de los pueblos indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.
Igualmente, en la causa:
"Chiquichano, Francisco" (22/06/2000), la Jueza de Familia María E. Murga hizo lugar
a la medida innovativa solicitada por el Presidente de la Comunidad Aborigen de
Banlcuntre y ordenó al propietario o responsable del comercio instalado en el radio de
la aldea escolar de Banlcuntre a que se abstenga de vender bebidas alcohólicas, bajo
apercibimiento de clausura. Conforme
sostuvo la Magistrada, resultaba evidente que la instalación de un comercio en el que
se comercialicen dichas bebidas: el radio de una aldea escolar amenazaba el derecho
a la salud y a la educación de los niños de la comunidad indígena que concurrían a la
misma. Ponderó también que, en relación a los demás integrantes de la misma,
vulneraba el derecho a su identidad cultural, a la gestión de los intereses que los
afecten y a su preservación social y cultural como tal, al afectar las condiciones de
convivencia comunitaria introduciendo a través del consumo indiscriminado de
alcohol, factores negativos que contribuyen a generar situaciones de violencia social,
familiar o escolar (81)
El derecho a una educación
bilingüe e intercultural
El derecho a una educación bilingüe e
intercultural, íntimamente ligado con el anterior, constituye un elemento de
resguardo y protección de las lenguas indígenas que se hablan en nuestro país (82) , a
través de las cuales las comunidades originarias transmiten su visión del mundo de
generación en generación. Este derecho no implica que los pueblos originarios deben
recibir solo la enseñanza de los dos idiomas -español y la lengua indígena-, pues ello
sería una clara referencia integrativa, impropia de la nueva visión indígena, sino
también la facultad de extender y difundir a la sociedad nacional no indígena, los
idiomas y culturas de sus etnias.
Recordemos que la lengua es mucho
más que un medio de comunicación. Por medio de ella un grupo expresa su cultura,
su identidad social, su forma de percibir la naturaleza, el universo y la sociedad (83) .
Su consagración en el plano
constitucional implica que la Argentina, siguiendo la clasificación de políticas
lingüísticas propuesta por Soriano (84) , ha pasado de una oficialidad única tolerante -
que suponía la existencia de una lengua oficial y la tolerancia hacia a las otras, sin
asignación de medida protectora alguna-, a una de oficialidad única protectora, -que
se traduce en una lengua oficial junto a medidas que tutelan a otras, en este caso a
las lenguas indígenas del territorio- .
El Estado se encuentra así obligado a
brindar a los miembros de las comunidades indígenas una educación bilingüe,
adaptada a sus necesidades, que incluya la enseñanza de sus conocimientos,
sistemas de valores y cultura, con la necesaria participación de las mismas en la
formulación y ejecución de los programas correspondientes. A la par de ello, deberá
eliminar todas las formas encubiertas de discriminación hacia las mismas de los
contenidos curriculares y promover una justa valorización de su contribución en la
construcción histórica del país (85) .
El derecho a la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan y a la
entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano (86)
Estos derechos asumen
fundamental importancia no sólo por la significación que tiene el elemento "tierra"
para las culturas indígenas sino también porque el despojo que estas comunidades
han sufrido a lo largo de la historia ha conspirado contra su propia existencia.
Su inserción en el
ordenamiento jurídico interno resulta novedosa, en tanto que el concepto de
propiedad y posesión comunitarias al que hace referencia nuestra Carta Magna difiere
sustancialmente del régimen de propiedad y posesión regulado en nuestro Código
Civil. A ello se suma que la norma sujeta a estas tierras a una serie de limitaciones,
disponiendo que "...ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de
gravámenes o embargos...", con el fin de que se mantengan en manos de sus
titulares originarios (87) .
Ante la falta de una legislación específica
que reglamente en forma acabada este derecho (88) , los Tribunales locales le han
reconocido operatividad y han ido delimitando su alcance a través de su
jurisprudencia.
Así por ejemplo, en el
caso: "Sede Alfredo y otros c. Villa Herminia y otro s/ desalojo", el Juzgado de
Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería Nro. 5 de la ciudad de Bariloche
(Río Negro), con fecha 12/08/2004, consideró aplicable a estas tierras la nueva
normativa de derecho público y, supletoriamente, las disposiciones de derecho civil ya
existentes.
Según señaló, para obtener el
reconocimiento de este derecho los pueblos indígenas deben acreditar: a) el carácter
de comunidad indígena, o bien la pertenencia a la misma si quien
invoca el derecho es uno de sus
integrantes, no siendo necesario que haya concluido el trámite administrativo
tendiente al reconocimiento de su personería jurídica y b) la ocupación tradicional de
las tierras en cuestión, que no debe ser entendida como sinónimo de posesión en los
términos del derecho civil sino como un concepto más amplio y abarcativo.
El fallo reseñado ha aclarado la tarea
probatoria de las comunidades indígenas, significando un avance frente a otros
precedentes en los que, a los fines de reconocer este derecho, se verificó el
cumplimiento de las condiciones exigidas por el Código Civil para adquirir el dominio
por prescripción adquisitiva (89) .
En otros casos también se ha invocado
esta norma constitucional para proteger a las comunidades originarias y a sus
miembros frente a procesos de desalojo (90) e incluso denuncias penales de
usurpación (91) entabladas en su contra por quienes pretendían desconocer este
derecho.
No obstante ello, a los
fines de atemperar los inconvenientes ocasionados por la demora en su
reglamentación, el Congreso ha sancionado la Ley Nº 26.160 (B.O. 29/11/2006) que
declara, por el término de cuatro años, "la emergencia en materia de posesión y
propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas
originarias del país, cuya personería judicial haya sido inscripta en el Registro
Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquellas
preexistentes..." (art. 1º).
Esta norma suspende, por el
mencionado plazo, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos,
cuyo objeto sea el desalojo o desocupación de dichas tierras (art. 2), encomendando
al Instituto Nacional de Asuntos Indígenas el relevamiento técnico jurídico catastral
de la situación dominial de aquellas ocupadas por pueblos indígenas y la promoción
de las acciones necesarias con el Consejo de Participación Indígena, los Institutos
aborígenes Provinciales, Universidades Nacionales, Entidades Nacionales, Provinciales
y Municipales, Organizaciones Indígenas y ONGs. (art. 3) y crea un fondo especial al
efecto (art. 4).
Si bien la ley, que reglamenta el Decreto
Nro. 1122/2007, deviene en una norma necesaria para las comunidades originarias,
permitiéndoles un período de tranquilidad, al menos por cuatro años, resulta
imperioso que se produzca la regularización inmediata de la situación dominial de
estas tierras y que se dicten normas que regulen definitivamente la materia, previo
a un estudio serio y con una amplia
consulta y participación de las mismas (92)
Finalmente, cabe destacar que la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia ha sido reconocida por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación como vinculante en relación a la
interpretación de la Convención Americana de Derechos Humanos (Adla, XLIV-B,
1250) (93) , ha establecido que el concepto de propiedad del Art. 21 del Pacto incluye
a la propiedad comunal de las comunidades indígenas, incluso cuando carecen
específicamente de un título o de cualquier otro reconocimiento específico por el
Estado (94)
Derecho a participar de la
gestión referida a los recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten (95)
La consagración del derecho de
participación implica que las comunidades indígenas siempre deberán ser consultadas
cuando se pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas que puedan
afectarlas, ya sea en forma directa como indirecta.
Hualpa (96) sostiene que
integra su contenido: a) el derecho a la información y consulta: que debe ser amplia,
previa, obligatoria, de buena fe, con libre expresión de los pueblos indígenas y con
respeto a sus instituciones y prácticas ancestrales; b) derecho a impedir la realización
de cualquier iniciativa que no haya sido precedida de esa información y consulta:
asignándole a esta última el carácter de "dictamen sui generis obligatorio" cuya
ausencia determina que las decisiones que se dicten sean insanablemente nulas; c)
derecho a obtener beneficios económicos en caso de que ello resulte de la
explotación de recursos naturales, o de otras actividades turísticas, rurales,
industriales, o de cualquier índole y d) derecho a controlar la ejecución,
implementación y evaluación de las actividades desplegadas y que puedan afectar
sus intereses: lo que se traduce en una consulta permanente, a lo largo de todas las
etapas, para lo cual deben proporcionarse los medios económicos necesarios para
que dicho control sea efectivo.
Tal como sostiene el autor, el derecho
de participación supone el de consulta previa, encontrándose ambos receptados a lo
largo del articulado del Convenio Nro. 169 de la O.I.T. Es por ello, que el Comité de
Expertos de la Organización, ha definido qué es y qué no es un proceso de consulta.
Así, ha sostenido que el mismo supone el establecimiento de un diálogo genuino
entre las partes, caracterizado por la comunicación y el entendimiento, el respeto
mutuo, la buena fe y el deseo sincero de
llegar a un acuerdo. Advirtiendo también que la participación de las comunidades
debe ser libre y plena en todas las fases del proceso y que la consulta debe ser previa
a la adopción de las decisiones (97) .
Para Berraondo López (98)
, los derechos a ser consultados y a participar están integrados en el derecho al
consentimiento previo, libre e informado. Según puntualiza: "a pesar de ser un
derecho plenamente emergente, ya que todavía se está debatiendo y concretando
sus contenidos y alcance, podemos afirmar que es un derecho vigente ya en el
ordenamiento internacional de los derechos humanos, y que poco a poco las
instituciones internacionales están actuando de manera radical en su exigibilidad".
Así, por ejemplo, si bien en el ámbito de
las Naciones Unidas ninguno de sus órganos lo ha definido, son numerosos los que lo
reconocen comprendido en el ámbito de los derechos humanos -PNUD, UNFPA, FAO,
ACNUDH, OMS, entre otros- (99) .
A nivel nacional, la Ley 23.302 ha
previsto la participación de los pueblos indígenas en el Consejo de Coordinación del
I.N.A.I. a través de representantes elegidos por aquellas, los que según el Decreto
reglamentario Nro. 155/89 deberán ser miembros de una comunidad de las etnias
existentes en el país, que tengan domicilio permanente en ellas y participen de sus
formas de vida y actividades habituales (Art. 11) y durarán tres años en su función
con posibilidad de reelección (Art. 12). Hasta la constitución del mismo, las
comunidades se encuentran representadas en el I.N.A.I. a través del Consejo de
Participación Indígena creado por la Resolución Nro. 50.168/04 y sus modificatorias.
Finalmente, la alusión
que hace el art. 75 a los recursos naturales, plantea un interrogante respecto a su
compatibilidad con el art. 124 in fine de la Constitución Nacional en cuanto establece
que: "... Corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos naturales
en su territorio".
Para Gelli (100) , en virtud
de esta última disposición corresponde a las Provincias el dominio originario de sus
recursos naturales, mientras que a las comunidades indígenas les está asegurada la
participación en cuestiones relativas a los mismos. Es decir, que no se ha
consagrado el derecho de los pueblos indígenas a disponer de estos
recursos, sino solamente
a tomar parte
en su administración y en su producido. - En Brasil "Artículo 231...2. Las
tierras tradicionalmente ocupadas por los indios se destinan a su posesión
permanente, incluyendo el usufructo exclusivo de las riquezas existentes en el suelo,
los ríos y los lagos. 3. El aprovechamiento de los recursos hídricos, incluyendo los
que poseen potenciales energéticos, las investigaciones y la extracción de riquezas
minerales"-
Esta solución resulta
acorde con lo dispuesto en el Art. 15 del Convenio Nro. 169, en relación a que: "1.
Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de
esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos
recursos. 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de
los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por
cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades".
Distribución de competencias
entre nación y provincia en la materia (101)
Concluye el art. 75 Inc. 17 de la C.N.
con una modalidad propia del federalismo de concertación al establecer, que las
Provincias pueden ejercer concurrentemente con el Congreso las atribuciones
establecidas en el inciso. Esta distribución de competencias no sólo tiene raigambre
histórica sino que responde a la situación del país dada la existencia de múltiples y
variadas realidades locales (102) .
Para Quiroga Lavié (103) , esta previsión
abre dos posibilidades: a) que el Congreso dicte una ley de bases que regule cada
uno de los aspectos previstos en la cláusula y luego las Legislaturas o los Gobiernos
Provinciales, según sea la naturaleza de la delegación efectuada, implemente dicha
ley o b) que el Congreso omita legislar en la materia, en cuyo caso las Provincias
pueden, en ejercicio de poderes concurrentes, hacerlo en subsidio del Congreso con
el mismo alcance competencial.
EL INC. 17 DEL ART. 75 EN
CONFRONTE CON EL ART.16 DE LA C. N.
Estos derechos preexistente a la
formación de la República, son facultades especiales que superan ampliamente la
tradicional cláusula de no discriminación. Esta relación entre igualdad
y diferencia de ninguna forma viola la
igualdad (104) , hay doctrinas que critican estas diferencias (105) , empero, nada dijeron
cuando sistemáticamente se vulneraban sus derechos -arts. 14 y 16- con las
Constitución de 1953/60 (106) .
Podemos decir que el
derecho a la identidad y el derecho a la diferencia son dos elementos constitutivos
del de Igualdad, como nos enseña Bidart Campos: "Los derechos llamados
habitualmente personalísimos, confluyen el derecho a la identidad y el
derecho a la diferencia. A nuestro entender, son dos aspectos de derecho a
la igualdad, porque nada hay más desigualitario y, por ende, violatorio de
la igualdad, que desconocer, no respetar o no proteger lo que, debido a
cualquier diferencia razonable -también los que derivan de la sangre, de la
raza y del nacimiento- configuran la identidad de una o más personas, en
relación con el resto de las que no comparten aquella diferencias y esa
identidad. Tales diferencias, consustanciales al derecho a la identidad,
impiden tratar a los diferentes de manera totalmente igual a los demás, en
aplicación lisa y llana de la jurisprudencia de la Corte".
El extinto maestro, con
quien coincidimos plenamente, postula que "el nuevo inciso no desvirtúa para nada lo
que era verdad en el texto de la constitución histórica, pero es menester recordar que
el actual alcance constitucional de la igualdad requiere especificar, que una minoría
no es igual al resto, todo cuanto tiene de diferente necesita, en reciprocidad, un trato
también diferente, precisamente para que se cumpla al máximo aquello de que tratar
iguales a quienes no son iguales no satisface a la igualdad sino que, al contrario, la
lesiona" Como podemos deducir, en esta etapa de la vida nacional comienzan con
una renovada línea rectora, acaso rescatando en parte, la de los primeros patriotas -
San Martín, Belgrano, Moreno-.
LOS TRATADOS
INTERNACIONALES CON JERARQUÍA CONSTITUCIONAL
El Art. 75 Inc. 22 de la Constitución
Nacional otorga jerarquía constitucional a once tratados internacionales sobre
derechos humanos y, con posterioridad, el Congreso de la Nación ha concedido
idéntica jerarquía a otras dos convenciones más (107) .
En estos tratados se
consagran numerosos derechos que se relacionan con la materia (derecho a la
igualdad, a la protección contra la discriminación racial, a la propiedad comunitaria,
etc.) e incluso la Convención sobre los Derechos del Niño hace expresa referencia a la
misma en los artículos 29.1 apartado d) que establece la obligación de los Estados
Partes de encaminar la educación del niño a prepararlo "...para asumir una vida
responsable en una sociedad libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia,
igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y
religiosos y personas de origen indígena." y 30 que dispone que: "En los Estados en
que existan minorías étnicas religiosas o lingüísticas o personas de origen indígena,
no se negará a un niño que pertenezca a tales minorías o que sea indígena el
derecho que le corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener
su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión, o a emplear su propio
idioma".
Dado que ninguna de éstas
convenciones versa específicamente sobre los derechos de los pueblos indígenas, se
han presentado numerosos proyectos de ley proponiendo se le otorgue jerarquía
constitucional a la Convención Nº 169 de la O.I.T. (108) .
DOCTRINA EN EL TEMA DE
PROPIEDAD COMUNITARIA ORIGINARIA
Los rasgos de la propiedad comunitaria
en las conclusiones de las XXII jornadas nacionales de derecho civil (córdoba, 2009)
(109)
Las asimetrías
estructurales advertidas entre del derecho de propiedad privatista regulado por el
Código Civil y la propiedad comunitaria indígena que plasma la Constitución Nacional,
según la reforma de 1994 (art. 75, inc. 17), tuvieron eco en las XXII Jornadas
Nacionales de Derecho Civil, las que declararon, por amplia mayoría, a través de la
Comisión "Derechos reales", que "La propiedad comunitaria indígena es una
propiedad especial de fuente constitucional (art. 75, inc. 17, CN), cuya naturaleza real
integra una compleja relación multidimensional de pertenencia de esos pueblos con
su entorno físico, social y cultural" (110)
En otra oportunidad destacamos que la
propiedad comunitaria indígena entraña una propiedad especial (111) (nota) y que la
doctrina más calificada había expuesto sobre el tema ideas
concordantes: "...el art. 75, inc. 17,
prevé en forma operativa y directa un régimen diferente a la normativa del Código
Civil en materia de propiedad y de derecho sucesorio" (112) (nota)
También dijimos que tiene naturaleza
real, en cuanto a que, partiendo de la clasificación clásica de los derechos subjetivos,
la propiedad comunitaria indígena se ubica dentro de la categoría de los derechos
reales, porque se ejercita en relación directa con las tierras sobre las que recae
(objeto); tiene contenido patrimonial, su régimen es de orden público, su estructura
está diseñada por la ley -la Constitución Nacional- a través de preceptos imperativos
a los que deben someterse inexorablemente tanto las comunidades como todas las
otras personas y, finalmente, porque otorga a su titular (la comunidad) los derechos
esenciales propios de cualquier derecho real: el ius persequendi y el ius preferendi,
ambos oponibles erga omnes (113) (nota).
Señalamos del mismo modo que la
fuente de esta propiedad es la Constitución Nacional (art. 75, inc. 17), como ley, la
fundamental de la República (114) (nota), aunque sin efectos constitutivos del derecho
real sino meramente declarativos, en verdad, declarativos de una preexistencia
basada en la ocupación inmemorial, y en la idea de la "primera ocupación", como
fundamento suficiente de derecho. Y dijimos que aunque la garantía constitucional,
con una indudable aspiración de reparación histórica, eche mano, implícitamente, de
los derechos del primer ocupante como cimiento para reconocer los derechos que
consagra, de ello no se deriva que sea la usucapión o prescripción adquisitiva la
causa fuente del derecho real de propiedad comunitaria.
Explicar el art. 75, inc. 17, CN en el
marco del instituto de la prescripción adquisitiva implica, ante todo, una evidente
contradicción, pues el pueblo indígena no puede adquirir por usucapio lo que ya le
pertenece de manera originaria. Bien dice el art. 2509, CCiv.: "El que una vez
adquirió la propiedad por un título, no puede en adelante adquirirla por otro...". Por
otra parte, ubicar la cuestión como un aspecto de la prescripción adquisitiva exigiría
la acreditación de requisitos sustanciales y adjetivos propios de ese modo de adquirir
el dominio (arts. 4015,
4016 y concs., CCiv. y 24, ley 14159),
generando la necesidad de cargar con aportaciones probatorias extrañas a la solución
lineal diagramada por el constituyente. Y se suma que tampoco es congruente que se
matice la adquisición de la propiedad por prescripción adquisitiva con el peculiar
régimen de inalienabilidad, intransmisibilidad e impedimento de gravámenes o
embargos, pues si la causa de adquisición fuera la usucapión, la propiedad adquirida
no estaría subordinada a ningún límite legal en cuanto a su libre disponibilidad (115)
(nota).
Varias de las ponencias presentadas
ante las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil destacaron los rasgos particulares
mencionados. Se califica a la propiedad indígena como "un derecho real comunitario
de naturaleza especial" (116) (nota), o bien como "un derecho real, con semejanzas al
dominio pero con caracteres propios" (117) (nota). En otra ponencia se afirma: "No
nos cabe duda en cuanto a que la figura nacida del art. 75, inc. 17, CN es una nueva
forma de derecho real... La norma aquí, en materia de constitución del derecho real,
jugaría un doble papel; por un lado, crea la figura, que consideramos novedosa, y,
por el otro, en la misma norma, reconoce el dominio a favor de las comunidades
indígenas, con que podríamos calificarla también de fuente del derecho" (118)
(nota).
Al respecto, es conocida en la disciplina
que nos convoca la diferencia sustancial existente entre los conceptos de "creación" y
"fuente" del derecho real. Si bien la ley siempre cumple la función creadora del
derecho real, con ajuste al principio de numerus clausus, pilar básico de esta rama
del derecho patrimonial, sólo excepcionalmente aparece como "fuente" de los
derechos reales (119) (nota). El caso de la propiedad comunitaria indígena es uno de
esos supuestos de excepción, y las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil lo
reconocen a través del despacho de mayoría.
Aunque no se reflejara en una ponencia
concreta, es interesante memorar que los profesores de las universidades de la
provincia de Mendoza que intervinieron en el simposio (120) (nota) relataron la
experiencia de campo que habían realizado en localidades de esa jurisdicción y
exaltaron la noción de pertenencia que
los miembros de los pueblos originarios consultados habían exteriorizado, como una
constante, en relación con las tierras ocupadas o reclamadas. Como se ve, tal aporte
encontró reflejo en el despacho de mayoría que elaboró la Comisión.
Por otra parte, resultó de mucho valor la
reseña plasmada en una ponencia que abordó con especificidad la dinámica
comunitaria de los pueblos andinos, aún subsistente, según referencias llegadas
desde la antropología. En ella se exhibió la íntima vinculación existente entre el
sistema de propiedad -con su control vertical de los pisos ecológicos-, los lazos
sociales -aún fuertes entre personas emplazadas geográficamente a grandes
distancias unas de otras, entre el altiplano (puna), las quebradas (río o cascada
circundada por montañas) y los valles (yungas)- y las pautas de integración,
reciprocidad y redistribución de los recursos. En ese aporte se dice: "La propiedad
comunitaria de estos pueblos trasciende el concepto de derecho real que nosotros
tenemos, porque no sólo se refiere a la apropiación de las cosas sino también a un
modo de vida, de ser, de quehacer y de relacionarse con el otro" (121) (nota). Este
trabajo confirma lo que enunciamos al inicio de estas páginas, en cuanto a que el
abordaje del tema requiere reparar en el bagaje cultural y significación simbólica y
espiritual que subyace en la relación de los pueblos originarios con los territorios que
ocupan y los recursos naturales existentes en ellos
No podemos omitir una
explicación específica acerca de la opinión en minoría vertida en el seno de la
Comisión 5 de las Jornadas, que, por despacho B, se expresó en estos términos: "Se
trata de un derecho real de dominio en favor de la comunidad indígena acotado sólo
en cuanto a su inenajenabilidad e inembargabilidad"
En esa línea argumental fue propuesta
para su estudio una ponencia en la que se predicó, en cuanto al derecho sobre las
tierras que las comunidades tradicionalmente ocupan, que se trata de "un derecho
real de dominio imperfecto" que no hace necesario atribuirle "la naturaleza de un
nuevo derecho real distinto del clásicamente regulado por el Código Civil", y en torno
de las que no fueron ocupadas con exclusividad, aunque con acceso tradicional, que
su naturaleza no difiere de la "de los derechos reales de uso, usufructo o
servidumbre, reconocidos por el Código Civil" (122) .
Alguna vez señalamos que, a pesar de
su autonomía, la propiedad comunitaria indígena presenta algunas semejanzas con el
dominio y el condominio, en el caso de las tierras tradicionalmente ocupadas con
exclusividad, o asignadas para el desarrollo humano en propiedad exclusiva o en las
sustitutas de ambas; o parangones con derechos reales de disfrute (usufructo,
servidumbre, etc.), en los restantes casos, en que no es exclusiva la ocupación
originaria, la asignación posterior o la sustitución de algunas de ellas por traslado.
Aunque también enfatizamos que, no obstante ese paralelismo con los derechos
reales clásicos, son tan acentuadas las particularidades, que no creíamos que pudiera
ponerse en tela de juicio que se está en presencia de un instituto con rasgos propios
(123) .
Desde las semejanzas,
por cierto, innegables, y desde un pluralismo genuino y comprometido con la verdad,
condicionante inexorable para el avance del derecho y de las ideas, comprendemos,
aunque no compartimos, esta mirada que acerca a la propiedad comunitaria de los
pueblos originarios a las estructuras clásicas de los derechos reales de cuño
privatístico. Nos trae a la memoria las ya añosas nociones que se tradujeron en el
fallo de la Corte Sup. en "Guari, Lorenzo v. Provincia de Jujuy y sucesores de
Fernando Campero", del 9/9/1929 (Fallos 155:302), en el que, con una óptica asida a
la creencia de que los únicos derechos reales aceptables eran los regulados con ese
carácter en el Código Civil, la Corte Federal puso énfasis en que no existía otro tipo
de propiedad comunitaria más que la del condominio; a pesar de que se infería de los
términos del pronunciamiento que los jueces distinguían, en lo implícito, la distinta
naturaleza de los derechos reales del Código Civil y la de la propiedad comunitaria
indígena, por entonces no reconocida legalmente.
Sin embargo, y desde el disenso más
respetuoso, creemos que identificar la propiedad comunitaria indígena con las formas
tradicionales de propiedad implica no reparar en las profundas diferencias que existen
entre ellas; una diversidad que no pasó inadvertida para los convencionales
constituyentes de 1994 (124) (nota), porque ya sabemos que la relación del indígena
con la tierra tiene un punto de partida espiritual, pues ella corporiza sus tradiciones y
valores ancestrales, en los que se esfuma el distingo entre lo propio y lo ajeno; pues
esa matización es incompatible con la utilización comunitaria de los dones brindados
por la madre tierra; que no olvidan que allí nacieron ellos, que allí reposan sus
antepasados, que allí nacieron sus hijos; que más que sentir que son poseedores de
la tierra, su concepción encierra la idea de que la tierra los posee a ellos.
La Corte Interamericana
de Derechos Humanos tuvo oportunidad de hacer mérito de esta particular dimensión
fáctica con proyecciones jurídicas. Se lee en el voto conjunto de los jueces Cançado
Trindade, Pacheco Gómez y Abreu Burelli: "El derecho de propiedad de los pueblos
indígenas comprende el uso y goce efectivo de las mismas, pues lo contrario
implicaría privarlos de
practicar, conservar y revitalizar las costumbres culturales que dan sentido a su
propia existencia, tanto individual como comunitaria, todo lo que otorga al derecho
de propiedad comunal una dimensión cultural" (125) .
El art. 75, inc. 17, C.N., una
cláusula constitucional operativa
La Comisión 5 de las
XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) también vertió una
conclusión mayoritaria en la que predica la operatividad de las garantías consagradas
por el art. 75, inc. 17. Con esta ratio declaró: "No obstante la operatividad de la
norma constitucional, esta propiedad especial aconseja, atendiendo a su
particular naturaleza y características, el dictado de una ley que asegure su
armónica inserción y sistematización dentro del ordenamiento jurídico
dada la insuficiencia de las disposiciones de la ley 23302".
Señalamos en otro aporte que nos
parecía indiscutible que el art. 75, inc. 17, CN de 1994 contiene una norma de
naturaleza operativa y no meramente programática (126) .
Efectivamente, la circunstancia de que
un adecuado ordenamiento de las consignas impuestas por la Ley Fundamental exija
una legislación que se oriente a su concreción con mayor celeridad no priva de
carácter operativo a la preceptiva constitucional. Tampoco su ubicación dentro del
capítulo de "Atribuciones del Congreso" le quita ese efecto inmediato a la garantía.
En los hechos, los distintos fallos judiciales que la han aplicado desde la sanción del
nuevo texto hasta estos días lo han hecho sin poner en duda esta noción y sin acudir
a ninguna otra preceptiva. Tanto es así, que la propia Corte Federal, en autos
"Comunidad Indígena del Pueblo Wichí Hoktek T'Oi v. Secretaría de Medio Ambiente y
Desarrollo Sustentable", sent. del 11/7/2002, para dejar sin efecto la sentencia de la
Corte de Justicia de la Provincia de Salta, que había rechazado una acción de
amparo, dijo que constituía "un exceso de rigor formal sostener que las cuestiones
requerían mayor debate y prueba, pues, a fin de determinar la existencia de
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, resultaba suficiente controlar que los actos
impugnados hubieran respetado los procedimientos exigidos por la legislación
provincial y nacional vigentes para autorizar la actividad", y que "A tal fin, bastaba
con examinar si, de conformidad con las normas invocadas por la actora, la
autorización y prórroga de la actividad en cuestión requería una evaluación previa de
impacto ambiental y social, y si se había respetado lo dispuesto por el art. 75, inc. 17,
CN". Es evidente que el máximo tribunal, aun sin explicitarlo, dio por sentado en esa
oportunidad que se encontraba ante una norma operativa, pues habla, sin
eufemismos, del respeto al derecho allí reconocido, y no hace mención alguna a la
necesidad de una norma que deba estructurar su ejercicio.
Las propuestas de los convencionales
constituyentes, que precedieron a la votación unánime de la cláusula constitucional,
alejan cualquier duda sobre este aspecto (127) .
También la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del
Trabajo dio por sentada su estirpe operativa en la observación individual de 1999 (128)
(nota), al expresar respecto de la normativa del art. 75, inc. 17, CN: "...la misma es
operativa y debe darse por aplicable...".
La mentada operatividad determinó que,
en relación con el reconocimiento de la personalidad jurídica de las comunidades, la
Secretaría de Desarrollo Social de la Presidencia de la Nación dictara la resolución
4811/1996, sobre los criterios para autorizar la inscripción de las comunidades
indígenas.
En otro orden, también la ley 26160 de
Emergencia sobre Posesión y Propiedad de las Tierras que Ocupan las Comunidades
Indígenas, reglamentada por el decreto 1122/2007, denota que el Congreso Nacional
no ha dudado acerca de la operatividad de la norma constitucional. De otro modo no
se explica la orden expresa de suspensión de los desalojos o desocupaciones de las
tierras y el inmediato relevamiento técnico-jurídico-catastral de las que "en forma
tradicional, actual y pública ocupan las comunidades indígenas", una tarea que está
siendo realizada con probidad y excelencia por un equipo interdisciplinario coordinado
por la Dirección de Tierras y el ReNaCI del Instituto Nacional de Asuntos
Indígenas.
Ese trabajo de relevamiento no tiene
otro fin que alcanzar la titulación meramente instrumental de los derechos que el
constituyente de 1994 ya reconoció en la Ley Fundamental sin cortapisa de ninguna
naturaleza ni subordinación a normas legales de inferior jerarquía. Que nuevas
preceptivas ordenadoras serían de utilidad no lo ponemos en duda (129) (nota), pero
que las que existen son suficientes para dar a cada uno lo suyo tampoco es una idea
controvertible desde la sensatez, ya que lo único que se precisa es que los hombres
que integran los poderes del Estado con competencia en la materia pongan sus
manos a la obra, y buen ejemplo de ello lo son no sólo la labor ya destacada del
INAI, que se suma a la encarada por los Estados provinciales, sino también los ya
muchos precedentes jurisprudenciales que se han hecho cargo de decir el derecho
(130) (nota), para que la manda operativa del constituyente no quede en una simple
expresión de deseo o asfixiada en la letra fría de su texto y privada de efectividad
plena.
Predicaron la operatividad de la cláusula
constitucional, entre otros autores, Bidart Campos (131) (nota), Altabe, Braunstein y
González (132) (nota); también, y con especial énfasis, quien fuera procurador general
de la Nación, Nicolás Becerra (133) (nota).
Una posición minoritaria cree ver en el
texto constitucional una preceptiva meramente programática, y esa idea se volcó en
un despacho de minoría que dice así: "La norma del art. 75, inc. 17, CN es
programática".
En verdad nos parece que esta
conclusión, más allá de su literalidad, no pretendió negar la posibilidad de que los
pueblos originarios o sus comunidades se encuentren habilitados para reclamar sus
derechos en juicio, al amparo de las previsiones de la Ley Fundamental. Creemos que
lo que esa minoría quiso expresar fue el convencimiento - compartido por todos y
advertido en la conclusión reflejada en el despacho de mayoría- acerca de la
necesidad de que los legisladores determinen con claridad procedimientos para su
concreción más rápida y efectiva, así como que se reformule la ley 23302, que ha
sido vaciada de contenido, en numerosas de sus consignas, por la reforma
constitucional de 1994 y la ratificación del convenio OIT 169. Es decir, esa voz
minoritaria parece haber partido de una conceptuación de lo que se entiende por
cláusula constitucional "programática", como opuesta a "operativa", que no
concuerda estrictamente con la que tiene mayor aceptación y raigambre en la
terminología jurídica nacional, que está consolidada, en sus rasgos caracterizadores,
por la doctrina constitucionalista.
Algunos temas que no se reflejaron en
las conclusiones de las XXII jornadas nacionales de derecho civil.
Queremos hacer una breve referencia a
cierta opinión o concepto que expresaron algunos de los profesores participantes del
simposio, las que nos causaron si no perplejidad, al menos alguna
preocupación.
Nos referimos a la idea, muchas veces
repetida desde el miedo o desde la mayor buena fe y otras veces utilizada, con mala
intención, por quienes se resisten a aceptar que la Argentina es una nación
multicultural, de que habría que actuar con mucha cautela respecto de los reclamos
de los pueblos originarios, o de que la
norma constitucional es reprochable por peligrosa (el art. 75, inc. 17, CN), pues
algunos pueden leer en ella el reconocimiento de verdaderos Estados dentro de otro
Estado; es decir, Estados indígenas -con todo lo que ello significa y connota en el
plano del derecho internacional público- dentro del Estado Nacional argentino.
Esta interpretación no tiene aval en los
textos legales. La Constitución Nacional bien se refiere a los "pueblos indígenas
argentinos", calificativo éste, el relativo a la argentinidad, que no admite una visión
como la descripta.
Por otra parte, la norma constitucional
se inspiró en el convenio OIT 169; buena parte de los constituyentes de 1994 se
fundaron en él para sostener sus propuestas reformadoras, las que ulteriormente se
fundieron en lo que es hoy el art. 75, inc. 17, CN. Tal tratado internacional bien se
encarga de puntualizar, a través de su art. 1, inc. 3, que la utilización del término
"pueblos" no "deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en
lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho
internacional". Recordemos que el convenio OIT 107/1957 aludía a "poblaciones",
una palabra estrecha e inapropiada para captar el riquísimo fenómeno
multidimensional que encierran las culturas originarias.
Luego, sin que pueda descartarse una
evolución del pensamiento universal que finalice consolidando una proposición
filosófica-política semejante, no es aceptable esa mirada de lege lata, al menos desde
la letra de la norma constitucional en vigor, y sin que ello implique menguar la
riqueza conceptual que contiene el término "pueblo", en cuanto a sociedades
organizadas, con cultura e identidad propias, destinadas a perdurar, y no simples
agrupaciones de personas que comparten algunas características raciales o
culturales.
De todos modos, nos preocupa la
exteriorización de ideas de ese tenor. No porque creamos que pueda llegar a cambiar
el rumbo de la historia, ya que estamos convencidos de que no hay vuelta hacia atrás
en el reconocimiento de los derechos fundamentales de nuestros hermanos
aborígenes, máxime cuando América cuenta, además de con el imperio de sus jueces
locales, con la garantía última que proporciona la instancia ante la Corte IDH, tribunal
internacional que no ha sido renuente a la hora de dar su última palabra en
contiendas que involucran a estas propiedades comunitarias condicionantes de la
multiculturalidad y condenó a aquellas naciones que violaron las garantías del Pacto
de San José de Costa Rica, ora desde la acción, ora desde la omisión.
Por lo demás, en la Argentina, gracias al
esfuerzo cotidiano y al contacto diario con los hombres y las mujeres más
desguarnecidos y vulnerables, la mayor parte de los jueces de todas las
demarcaciones, tanto provinciales como federales o nacionales, ya se han quitado las
vendas de los ojos, como muchos de nosotros, y se han detenido a reflexionar sobre
estas cuestiones tan importantes, aunque calladas por todos durante tanto tiempo,
cuestiones sin
cuya comprensión es imposible una
convivencia democrática fundada en el pluralismo y en el respeto hacia los diferentes,
o, lo que es lo mismo, hacia el que no es igual a cada uno.
Nos preocupa únicamente porque el
tiempo pasa y porque quienes de alguna manera tenemos mayores
responsabilidades, por el lugar en el mundo que nos ha tocado, no deberíamos seguir
dando vueltas entre nuestros temores o nuestras mezquindades, pues mientras tanto
el dolor de muchos de nuestros hermanos tardará más tiempo en ser reparado, y
corremos el riesgo de llegar tarde, o de hacerlo en el momento en que el perjuicio
sea irreparable. Que la sabiduría no nos llegue cuando ya no nos sirva para nada. Ha
llegado la hora de despertar del letargo. Todos los americanos, sin excepción, deben
quitarse esa venda que durante largo tiempo no nos dejó ver una realidad coronada
por las injusticias más flagrantes.
Por eso nos inquieta y, a pesar de
nuestros esfuerzos sinceros, nos saca de quicio, porque no comprendemos por qué
no se entiende que de una vez por todas debemos dejar a un lado nuestros prejuicios
e inconsistencias para contribuir a allanar el camino de quienes carecen de lo más
elemental, su tierra, sin cuyo abrazo maternal no podrán subsistir ni alcanzar el
derecho humano a la identidad.
CONCLUSIONES
1. Las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009), a través de la
Comisión de Derechos Reales, bajo la consigna "Formas coparticipativas de
propiedad: tendencias actuales", abordaron, entre otras cuestiones, la de la
propiedad comunitaria indígena. Sus conclusiones continúan la línea trazada por las
XVIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 2001), con cuyas
declaraciones guardan coherencia intrínseca.
2. El estudio y encuadre jurídico de la
propiedad comunitaria indígena no permite soslayar, como premisa previa, la especial
relación que los aborígenes tienen con la tierra, es decir, los aspectos que atañen a la
espiritualidad y religiosidad; a la necesidad de su posesión y propiedad comunitaria
como condicionante de la realización de la identidad cultural y de la subsistencia de la
multiculturalidad; y a la noción de pertenencia del hombre a la tierra. Todos estos
aspectos la diferencian con nitidez de los derechos reales clásicos de naturaleza
privatística que están legislados en el Código Civil argentino.
3. En cuanto a la naturaleza del derecho,
las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Córdoba, 2009) concluyeron, por
mayoría, que se trata de "una propiedad especial de fuente constitucional (art. 75,
inc. 17, CN), cuya naturaleza real integra una compleja relación multidimensional de
pertenencia de esos pueblos con su entorno físico, social y cultural".
4. Respecto de los alcances de lo
establecido por el art. 75, inc. 17, CN, se afirmó por mayoría que "No obstante la
operatividad de la norma constitucional, esta propiedad especial aconseja, atendiendo
a su particular naturaleza y características, el dictado de una ley que asegure su
armónica inserción y sistematización dentro del ordenamiento jurídico, dada la
insuficiencia de las disposiciones de la ley 23302".
5. Los argentinos, y los americanos, en
general, tenemos que dejar a un lado nuestros prejuicios e inconsistencias, para
contribuir a allanar el camino de quienes carecen de lo más elemental, su tierra, sin
cuyo abrazo maternal no podrán subsistir ni alcanzar el derecho humano y
fundamental a realizarse en su identidad.
LA CUESTIÓN INDÍGENA
ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA (1994/2009) (134)
Luego del estudio del marco normativo
aplicable, abordaremos el análisis de la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación elaborada en torno a la cuestión indígena.
Para la selección de los
fallos hemos recurrido a los índices de los Tomos de Fallos de la Corte y al buscador
de su página web www.csjn.gov.ar. Lamentablemente, no todas las decisiones del
Máximo Tribunal referidas a la temática han sido agrupadas bajo la voz "indígena", lo
que dificultó la identificación del material.
Los resolutorios incluidos son aquellos
en los que indígenas o comunidades originarias han tenido un papel relevante en el
pleito, habiendo quedado constancia de tal situación en la decisión. Por otro lado,
hemos dividido los fallos seleccionados en tres grupos. En el primero, ubicamos los
relativos a cuestiones de competencia; en el segundo, aquellos en los que la Corte
ingresó al estudio de la causa y, en el tercero, los casos en los que el Alto Cuerpo no
ingresara a la cuestión de fondo, por razones procesales. Concluiremos con un
análisis conjunto de la jurisprudencia reseñada.
Fallos relativos a cuestiones
de competencia
En la mayoría de los casos sobre la
materia, que llegaron a decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir
de 1994, se discutió cual era el Tribunal competente para entender en la causa.
Cabe recordar que, como consecuencia
de la forma de Estado federal adoptada por la Argentina (art. 1, C.N.), conviven en el
país dos órdenes jurisdiccionales diferentes: el de la Nación (arts. 108 y ss. C.N.) y el
de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 5 y 129, C.N.).
La competencia federal
está delimitada en los arts. 116 y 117 de la Constitución Nacional. El primero de los
artículos citados dispone que: "Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva
hecha en el Inc. 12 del Art. 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las
causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de
las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación
sea parte: de las
causas que se susciten
entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los
vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un
Estado o ciudadano extranjero". En tanto por el art. 117 se explicita: "En estos casos
la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y
excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese
parte, la ejercerá originaria y exclusivamente".
En el art. 116 encontramos enumeradas
las causas cuya resolución ha sido delegada por las Provincias a los Tribunales
Federales, mientras que, en el 117, aquellas que son competencia originaria y
exclusiva de la Corte.
Así, el Máximo Tribunal de Justicia tiene
competencia: a) ordinaria: por apelación según la reglamentación del Congreso en las
causas enumeradas en el art. 116 de la Constitución, b) extraordinaria: por apelación
(Ley 48) y en ejercicio del control de constitucionalidad en los casos de sentencia
arbitraria y gravedad institucional y c) originaria y exclusiva: en los supuestos del Art.
117 (135)
Conforme sostuvo la Corte, las causas
que versen sobre los derechos contenidos en el artículo 75 inciso 17 son de
competencia local ("Cuiñas, Jorge D." (136) "Ingenio y Refinería San Martín del
Tabacal S.A. c. Comunidades Indígenas del Pueblo Kolla de San Andrés, Santa Cruz y
otras s/ interdicto de retener" (137) , "Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka
Honhat c. Salta, Provincia de y otro s/acción declarativa de certeza" (138) , "Asociación
Civil Ayo La Bomba y otro c. Provincia de Formosa y otro" (139) , "Comunidad Indígena
del Pueblo Guaraní Kuña Piru II c. Misiones, Provincia de y Estado Nacional s/
denuncia ordinaria de acción de reconocimiento de posesión y propiedad comunitaria
indígena, escrituración, y daños y perjuicios" (140) , "Comunidad Aborigen de Tekoa
Ama y de Kapii Yuate c. Misiones, Provincia de y Estado Nacional s/ demanda
ordinaria de acción de reconocimiento de posesión y propiedad comunitaria indígena
y daños y perjuicios" (141) , "Ramos, Lorenzo s/denuncia" (142) , "Comunidad Indígena
Hoktek Toi s/ denuncia" (143) , "Comunidad Aborigen de Tekoa Ima y de Kappi Yuate
c. Misiones, Provincia de y Estado Nacional s/demanda ordinaria de acción de
reconocimiento de posesión y propiedad
comunitaria indígena y daños y perjuicios" (144) , salvo
que nos encontremos frente a alguno de
los supuestos previstos en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional
("Comunidad Aborigen de Orosmayo s/denuncia" (145) , "Universidad Nacional de Salta
c. Provincia de Salta" (146) y "Asociación Comunitaria La Matanza c. Estado Nacional y
otros s/ daños y perjuicios" (147) , pudiendo luego llegar a la máxima instancia federal
por la vía del recurso extraordinario.
Fallos en los que la Corte
ingresó al estudio de la causa
El primero de los
resolutorios que ubicamos en este grupo fue el recaído en la causa: "Recurso de
hecho deducido por la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T`Oi
en la causa Comunidad Indígena Pueblo Wichi Hoktek T`Oi c. Secretaria de
Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable" (148)
En la misma, la actora interpuso acción
de amparo solicitando se declarara la nulidad del Certificado Nro. 368 de la Secretaría
Provincial de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Provincia de Salta que
autorizaba la deforestación indiscriminada de lotes en el Departamento San Martín y
su actualización.
La Corte Provincial rechazó el amparo
por considerar que: a) se había obviado el empleo de las vías administrativas y
judiciales que hubieran permitido a la actora alcanzar igual resultado, sobre la base
de la hipótesis del posible fracaso de las mismas, b) la cuestión requería un mayor
debate y prueba y c) no se advertía la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta de los
actos impugnados.
Contra dicha decisión la amparista
interpuso recurso extraordinario federal, que fue denegado, por lo que recurrió en
Queja ante la Corte Suprema. La misma, declaró procedente el recurso
extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada por vulnerar el derecho al debido
proceso (art. 18, C.N.). Argumentó que la Justicia salteña no había dado suficiente
respuesta a los planteos de la actora tendientes a demostrar que las vías ordinarias
no eran el cauce adecuado para la tutela de sus derechos. En tal sentido, advirtió que
la elección del amparo se había sustentado en la existencia y eventual agravamiento
de los daños al medio ambiente provocados por la actividad autorizada por la
Administración, que se refería a la eliminación del bosque con consecuencias
irreparables (pérdida de especies, cambios climáticos, desertización) y a la afectación
de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indígena en
las que se hallaba un pozo de agua -que abastecía a la escuela del
lugar- y una represa.
Por otro lado, calificó como un excesivo
rigor formal que se haya considerado que la cuestión requería un mayor debate y
prueba, ya que a los fines de determinar la existencia de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta era suficiente controlar que los actos impugnados hubieran sido dictados
respetando el procedimiento regulado en la legislación provincial y nacional, esto es,
que se hubiera requerido una evaluación previa de impacto ambiental y se hubiera
respetado lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional.
De esta forma la Corte confirmó el
principio de operatividad de los derechos contenidos en esta última cláusula, ya
sostenido por parte de la doctrina y de la jurisprudencia.
En relación a la temática de fondo, cabe
destacar que los pueblos indígenas mantienen una relación con el medio ambiente de
naturaleza diferente a la que tienen otras culturas con el mismo.
En tal sentido, Berraondo López (149)
señala que para las comunidades originarias el derecho al medio ambiente es: a) un
derecho colectivo: ya que en sus culturas no se contempla la opción de su disfrute
individual, al ser la "comunidad" la unidad social desde la que se articula la vida y la
cultura, b) un derecho solidario: principalmente con respecto a las generaciones
futuras y c) un derecho generador o de condición: por cuanto las mismas y sus
integrantes dependen de éste para el ejercicio del resto de los derechos humanos.
Mientras que para otras culturas el punto de comienzo es el derecho a la vida, para
los pueblos indígenas el medio ambiente es el origen de todo, por ello es que sin el
ejercicio de este derecho es imposible que mantengan su forma de vida tradicional y
dirijan el desarrollo de su cultura.
El derecho al medio ambiente para la
concepción indígena está integrado por el "derecho a la tierra" -que apunta a la
protección y disfrute de la misma y de sus recursos naturales- y el "derecho al
territorio" -que alude a los derechos a la propiedad de la tierra y de sus recursos
naturales y a la libertad de uso y explotación de los mismos, conforme a sus
costumbres y tradiciones- (150)
La gran mayoría de las causas que
llegaron a decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de 1994,
tuvieron como tema de fondo la violación de este derecho al medio ambiente
indígena, en sus dos aspectos (tierra y territorio).
Tras el reenvío efectuado por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, la Corte de Justicia de la Provincia de Salta dictó
una nueva sentencia, haciendo lugar a la acción de amparo deducida por la actora y
dejando sin efecto los actos impugnados.
El Tribunal provincial estimó que al
otorgarse el primer permiso de desmonte ya existían una serie de derechos con
jerarquía constitucional y legal para las comunidades indígenas (art. 75 inc. 17, C.N. y
Convenio Nro. 169 de la O.I.T.), por lo que el sólo cumplimiento de los requisitos
exigidos por la legislación para dicha actividad resultaba insuficiente. Según sostuvo,
la negativa de practicar un estudio del impacto actual -y no solo futuro- de tales
tareas sobre el hábitat y la vida de la comunidad indígena, teñía de arbitrariedad el
procedimiento seguido.
Asimismo, señaló que si ello era
predicable respecto del primer permiso, lo mismo sucedía con su prórroga, e indicó
que la Ley 25.549, que declaró de utilidad pública y sujeta a expropiación a las tierras
involucradas, constituía un elemento corroborante de lo decidido.
La Fiscalía de Estado de Salta interpuso
recurso extraordinario en contra de la decisión reseñada, el que fue declarado mal
concedido ya que el resolutorio no revestía del carácter de definitivo para la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ("Comunidad Indígena Hoktek T`Oi Pueblo Wichi c.
Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable s/ amparo - recurso de
apelación" (151)
En tal sentido, puntualizó que el Tribunal
a-quo había declarado la nulidad de las resoluciones por falta de un estudio de
impacto ambiental, por lo que la cuestión se ceñía a la invalidez del procedimiento
seguido para disponer las medidas impugnadas.
Asimismo, estimó que el apelante no
había demostrado que la decisión le provocara un gravamen de imposible o
insuficiente reparación ulterior, consideró ineficaces e insuficientes los agravios del
recurrente fundados en la observancia de las normas técnicas referidas a la actividad
de deforestación y en la inexistencia de pruebas de los efectos dañosos ya que,
precisamente y de conformidad con su mandato, el a-quo calificó de arbitraria la
simplificación del tema al cumplimiento de los requisitos para la actividad en cuestión.
Explicó que esta situación ponía en
evidencia un serio desacierto en la interpretación del fallo recurrido que claramente
puso en cabeza de la Administración la comprobación de las alegaciones del pueblo
indígena, cuyos derechos a la participación en la gestión vinculada a sus recursos
naturales y a los demás intereses que los afecten están asegurados
constitucionalmente.
Tildó igualmente de inconducentes los
agravios relativos a las facultades del gobierno local en materia de protección del
ambiente dado que "el aseguramiento de la participación de los pueblos indígenas en
cuestiones como las planteadas en la causa y su perfecta compatibilidad con las
mencionadas facultades ya fueron consideradas y asumidas por esta Corte...".
Finalmente, expuso que las objeciones
planteadas por la Fiscalía de Estado relativas al derecho de propiedad resultaban
reveladoras de la ausencia de gravamen ya que la demandada no era titular dominial
de los inmuebles involucrados, que habían sido declarados de utilidad pública y
sujetos a expropiación para ser adjudicados a la actora.
En este fallo, se reitera el principio de
operatividad de los derechos contemplados en el art. 75 inc. 17, en especial los
derechos de consulta y de participación que tienen las comunidades indígenas frente
a la adopción de medidas que puedan afectarles.
Como consecuencia de ello, los
funcionarios de todos los niveles gubernamentales deben estar preparados para
trabajar conjuntamente con los pueblos y organizaciones indígenas cuando pretendan
tomar decisiones que influyan sobre los mismos, a los fines de llegar a una situación
de consenso a través de mecanismos eficaces y adecuados a cada situación particular
que se plantee.
En este aspecto, lamentamos que
nuestro país vaya un paso atrás en esta cuestión, ya que mientras que en el derecho
internacional de los derechos humanos el debate gira en torno al "derecho al
consentimiento libre, previo e informado", nuestras comunidades indígenas están
luchando todavía por su derecho de consulta y de participación, que
lamentablemente es sistemáticamente vulnerado.
Otro de los fallos que
podemos ubicar en este segundo grupo es el dictado en la causa que carátula:
"Recurso de hecho. Asociación de Comunidades Aborígenes Lhaka Honhat.
Poder Ejecutivo de la Provincia de Salta" (152)
En este caso, la actora interpuso acción
de amparo contra la Provincia de Salta solicitando la suspensión de los efectos y la
declaración de inconstitucionalidad de la Resolución Nro. 423/99 de la Secretaría
General de la Gobernación y del Decreto Provincial Nro. 461/99, que adjudicó a los
miembros de comunidades indígenas y criollos, fracciones del lote 55 de la Provincia.
Según alegó, dichas normas vulneraban los arts. 14, 17, 18 y 75 inc. 17 de la
Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial.
La Corte Suprema de Justicia salteña
desestimó la acción con fundamento en que los actos cuestionados no exhibían
arbitrariedad o ilegalidad notorias.
En relación a la Resolución Nro. 423/99,
que dispuso la notificación mediante edictos a los ocupantes no relevados, señaló que
había seguido el procedimiento de la Ley 6469 y su reglamentación. Por otro lado,
apuntó que el Decreto Nro. 461/99 respetaba la modalidad de adjudicación con título
único reclamada por las comunidades, a la vez que se adecuaba a la Ley 6469 que
permitía el otorgamiento de parcelas en forma individual.
Por ello, estimó que la solicitud de
adjudicación de una superficie única y sin divisiones internas, eje central del planteo,
no encontraba apoyatura normativa, por lo que la acción de amparo carecía de una
imputación concreta de ilegalidad contra los actos impugnados.
Igualmente, aclaró que la existencia de
otras comunidades indígenas en el lugar que no compartían los principios sentados
por la actora, imponía un debate más amplio, impropio del juicio sumarísimo del
amparo.
La actora dedujo recurso extraordinario
en contra de dicho pronunciamiento, el que al serle denegado, recurrió en Queja
ante la Corte Suprema. El Alto Cuerpo la admite, declara procedente el recurso
extraordinario y resuelve dejar sin efecto la decisión apelada.
El dictamen del Procurador General, a
cuyos fundamentos remitió el Máximo Tribunal Federal, puntualizó que la Corte
Suprema de Salta no había dado un tratamiento adecuado a la controversia, de
acuerdo a las constancias del expediente y a la normativa aplicable, lo que tornaba
arbitraria su sentencia.
En tal sentido, señaló que se había
omitido considerar el argumento de la actora en relación a que la Resolución Nro.
423/99 había dado curso a peticiones de fracciones de tierra que se encontraban en
áreas que aquella había reclamado años antes y que el Decreto Nro. 461/99 las había
adjudicado estando pendiente de tramitación el recurso que impugnaba el
procedimiento previsto en la resolución mencionada.
Asimismo, expuso que el Tribunal
tampoco había valorado el Acta Acuerdo del 05/12/1991, ratificada por Decreto Nro.
2609/91 del Poder Ejecutivo provincial, en la que la Provincia de Salta se había
comprometido a respetar que las superficies fueran adjudicadas sin divisiones,
mediante un título único de propiedad.
Igualmente, calificó de arbitrario al
pronunciamiento impugnado por haber prescindido de aplicar las disposiciones de
derecho público local invocadas por la actora, con menoscabo a su derecho de
defensa en juicio, por haber efectuado una interpretación restrictiva equivalente a
prescindir de las normas aplicables y por desconocer derechos constitucionales. Ello
así, en tanto que el a-quo se limitó a afirmar que la notificación cursada a los
ocupantes no relevados a través de edictos seguía el trámite previsto por la ley, sin
mencionar la situación de los relevados, que debían ser notificados personalmente
(Decreto Nro. 1467/90), lo cual no fue considerado, no obstante que la falta de
notificación en la forma allí prevista afectaba los derechos de los pobladores
indígenas que no sabían leer ni escribir y que habitaban en zonas alejadas de las
ciudades, donde carecían de boletín oficial y periódicos locales.
Tal como se observa, en este resolutorio
se descalificó la sentencia recurrida, en tanto que - principalmente- desconocía el
acuerdo al que había llegado la Provincia con las comunidades indígenas de la zona, a
través del cual se había comprometido a entregarles las
tierras reclamadas en una superficie
única sin subdivisiones.
Cabe puntualizar que la entrega de
títulos individuales a familias o comunidades originarias, trae aparejadas graves e
indeseadas consecuencias. En tal sentido, Rodríguez Duch en su trabajo "Mapuche,
gente de esta tierra. Territorialidad y problemática de las comunidades mapuches del
norte de la Patagonia" (153) , explica que ello provoca que la tierra, bien sagrado para
la cosmovisión indígena, se torne ejecutable por simples deudas, se transforme en un
bien adquirible por terceros extraños, se halle sometida a impuestos y a potenciales
ejecuciones fiscales por el no pago y quede comprendida dentro del régimen
sucesorio tradicional, alterando todo su sistema cultural y organizativo. Cuando se
trata de propiedad comunitaria, en cambio, las mensuras y la confección de los títulos
es gratuita y no corresponde ningún tipo de gravamen sobre la misma.
No obstante el reconocimiento
constitucional del derecho de los pueblos indígenas argentinos, a la posesión y
propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 75 inc. 17),
encontramos que la falta de una regularización inmediata de dicho dominio, unido al
desconocimiento de este derecho por los gobiernos provinciales y la amenaza
constante de particulares, está colocando en una peligrosa situación de inseguridad a
las comunidades.
Por ello, a pesar de su operatividad y
más allá de la conveniencia de la adopción de medidas legislativas, creemos que sería
importante un mayor estudio y desarrollo de estos temas a la luz de fallos de la Corte
dada la importancia y ejemplaridad que tiene su jurisprudencia, por su carácter de
intérprete último de la Constitución Nacional.
Merece una
consideración especial la resolución dictada por el Máximo Tribunal Federal en la
causa: "Defensor del Pueblo de la Nación c. Estado Nacional y otra" (154)
.
En la misma, el Defensor del Pueblo de
la Nación dedujo acción de amparo ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación
contra el Estado Nacional y la Provincia de Chaco, solicitando se los condene a
adoptar las medidas necesarias para modificar la condición de vida de los habitantes
de la región sudeste del Departamento General Güemes y noroeste del Departamento
Libertador General San Martín de dicha Provincia, en su gran mayoría tobas, quienes
se encontraban en una situación de emergencia extrema, con sus necesidades
básicas insatisfechas por la inacción de los demandados y el incumplimiento de los
mismos de las obligaciones emanadas de las leyes vigentes, de la Constitución
Nacional, de Tratados Internacionales y de la Constitución de Chaco.
Asimismo, requirió que se los condenara
a garantizar a las comunidades indígenas una real y efectiva calidad de existencia
digna, que les permitiera el ejercicio de los derechos a la vida, a
la salud, a la asistencia médica, a la
alimentación, al agua potable, a la educación, a la vivienda, al bienestar general, al
trabajo, a la inclusión social, entre otros, y que tales derechos fueran satisfechos de
manera continua y permanente.
El Tribunal, por mayoría, hizo lugar a la
medida cautelar solicitada, ordenando al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el
suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas de la región y
de un medio de transporte y comunicación adecuados a cada uno de los puestos
sanitarios.
Igualmente, requirió a los demandados
que en el plazo de 30 días informaran al Tribunal las medidas de protección de las
comunidades indígenas involucradas que habitan en la región y convocó a una
audiencia a realizarse en sede de la Corte el 6/11/2007, en la que las partes debían
expedirse en forma oral y pública sobre el contenido del informe presentado (155)
Como fundamento de tal decisión, el
voto mayoritario expuso que la gravedad y urgencia de los hechos denunciados (se
habían registrado en el último mes once muertos en la región) exigían de la Corte el
ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros
poderes del Estado y la adopción de las medidas conducentes que, sin menoscabar
las atribuciones de estos últimos, tendieran a sostener la observancia de la
Constitución Nacional, más allá de la decisión que pudiera recaer al momento de
expedirse sobre su competencia para entender en el caso.
Según explicó, le corresponde al Poder
Judicial de la Nación buscar los caminos que permitan garantizar la eficacia de los
derechos y evitar que sean vulnerados, como objetivo fundamental y rector a la hora
de administrar justicia y de tomar decisiones en los procesos que se someten a su
conocimiento, sobre todo cuando está en juego el derecho a la vida y a la integridad
física de las personas. Advirtió que no debía verse en ello una intromisión indebida
cuando lo único que se hace es tender a tutelar derechos o suplir omisiones en la
medida en que dichos derechos puedan estar lesionados. Las Doctoras Elena I.
Highton de Nolasco y Carmen M. Argibay, en su voto en disidencia, resolvieron
declarar la incompetencia de la Corte para entender en el caso, remitiéndose a los
fundamentos expuestos en el dictamen de la Procuradora Fiscal, pero hicieron lugar a
la medida cautelar solicitada, por mediar suficiente verosimilitud en el derecho y por
la posibilidad de perjuicio inminente o irreparable.
Entre las particularidades de este caso,
encontramos que quien acude ante la justicia en busca de protección no son las
comunidades indígenas afectadas, como en la mayoría de los otros analizados, sino el
Defensor del Pueblo de la Nación (art. 86 y 43 de la C.N.). Creemos que es muy
importante que este funcionario se sume a la defensa activa de los derechos de las
comunidades originarias como lo ha
hecho con los de otros grupos vulnerables.
Por otro lado, están involucrados en el
mismo, derechos humanos básicos como el derecho a la vida, a la integridad física, a
la salud y a la alimentación, siendo la situación planteada extremadamente grave
ante la pérdida de vidas que se venía registrando, lo que, sin duda alguna, fue un
elemento decisivo en la resolución adoptada.
Otro punto a destacar es
que el Máximo Tribunal Federal para justificar la admisión de la medida cautelar
solicitada, no obstante no ser -en principio- competente para decidir el caso tal
como se señaló en el voto en disidencia, invocó su carácter de "custodio de las
garantías constitucionales" y su función de control "sobre las actividades de los otros
poderes del Estado", fijando de esta manera su posición institucional como órgano de
gobierno (156) .
Afianzando el binomio de
derechos como es el derecho al territorio y el derecho a la tierra, el Alto Tribunal
Federal, continua dando nuevas soluciones pretorianas, en la causa "Salas, Dino y
otros c. Provincia de Salta y Estado Nacional" 2008/12/29 ~
A fines del año 2008, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación tomó una decisión de suma importancia en vinculación al
reclamo de un conjunto de personas, organizaciones y comunidades indígenas de
Salta que plantearon una acción contra los Estados provincial y nacional por el cese y
la recomposición del daño ambiental ocasionado por los desmontes en los
departamentos de San Martín, Orán, Rivadavia y Santa Victoria de dicha provincia.
Los actores solicitaron la inconstitucionalidad y nulidad absoluta e insanable de las
autorizaciones otorgadas a esos efectos y la prohibición de otorgarlas en el futuro.
Asimismo, requirieron se otorgue una medida cautelar a fin de suspender aquellos
desmontes que se estaban llevando a cabo en su territorio y proteger el Derecho a la
Tierra (157) .
El fallo "Salas" constituye
entonces otro hito en las decisiones de nuestro Supremo Tribunal, el cual hizo lugar
parcialmente a la medida cautelar solicitada y llamó a una audiencia pública que se
llevó a cabo el 18 de febrero de 2009, con la finalidad de que en la misma se
presenten los informes del caso por parte de las autoridades, como así también la
petición de las comunidades y su fundamento.
La Corte basa su decisorio en la
Constitución Nacional y la legislación de presupuestos mínimos de protección
ambiental, a saber: la Ley General del Ambiente y la Ley de
Presupuestos Mínimos de Bosques
Nativos, y hace hincapié en el Principio precautorio, y Convenio 169 de la OIT (ley
24.071) que engloba el tema de los pueblos originarios.
No es menor, dado el caso en análisis y
la importancia que revisten las áreas en cuestión para las comunidades indígenas,
teniendo en cuanta su cosmovisión que son receptada por el Alto Cuerpo. Asimismo,
la Ley de Bosque Nativos establece una expresa referencia a la ley 26.160 (158) , la
cual declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que
tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya
personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades
Indígenas u organismo provincial competente o aquellas preexistentes, debiéndose
actuar de acuerdo a lo establecido en el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y
Tribales de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por Ley 24.071 (159)
.
La LBN agrega que se deberá
caracterizar la condición étnica, evaluar el tipo de uso del espacio que realizan, la
situación de tenencia de la tierra en que habitan y establecer su proyección futura de
uso, evaluar la relevancia de la continuidad de ciertos sectores de bosque y generar
un plan de acciones estratégicas que permitan solucionar o al menos mitigar los
problemas que pudieran ser detectados en el mediano plazo.
En este contexto, el
Convenio de la OIT constituye una pieza fundamental en el deber del Estado de
respetar el derecho a la identidad social y cultural de los pueblos indígenas
originarios, adoptando acciones concretas para proteger sus derechos y garantizar el
respeto a su integridad. Indefectiblemente este compromiso va de la mano del
reconocimiento de la preexistencia de las poblaciones indígenas que se ha
incorporado en la reforma constitucional de 1994 (160) alojado en el artículo 75 inc. 17
y que establece que debe asegurarse la participación de los pueblos indígenas en la
gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten.
También señala que las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
Por otra parte, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales abreva, entre otros, en los derechos de
los pueblos a la libre determinación y a sus medios de subsistencia de los cuales en
ningún caso podrán ser privados. Asimismo, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos plantea específicamente los derechos que deben
reconocerse a las minorías étnicas,
religiosas o lingüísticas , a las cuales no puede negarse el derecho a su vida, su
cultura, su religión y su idioma, en común con los demás miembros de su grupo.
Claramente la jerarquía
constitucional que merecen en nuestro sistema los Tratados Internacionales sobre
Derechos Humanos (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y Pacto de Derechos Civiles y Políticos) y supralegal en el caso de los
tratados internacionales (tal es el caso del Convenio OIT y de la Convención de
Diversidad Biológica) constituyen obligaciones concretas de cumplimiento para la
República Argentina frente a la comunidad internacional (art. 75 inc. 22 CN). Así, esta
serie de instrumentos internacionales de derechos humanos y derecho ambiental
guarda una enorme trascendencia política, a los fines de la unificación de pautas
regionales. Es que estos acuerdos multilaterales definen pisos jurídicos (estándares)
que por el nivel interno que poseen esas normas en cada uno de los países
signatarios, luego terminarán influyendo en un intenso desarrollo normativo uniforme
y unificante, de las pautas e institutos acordados en esas instancias. Al respecto, dos
temas conflictivos: primero, la cuestión de la interpretación diversa que en cada
Estado se da respecto de los contenidos alojados allí por los órganos internos, lo que
dificulta el cumplimiento uniforme; segundo, el nivel de coercitividad que cada
convenio posea, es decir, el sistema que se prevea para el cumplimiento del mismo.
Esto es importante, pues la actual tesis de la Corte implica jugar un rol activo para
evitar que la letra negociada, firmada, aprobada y refrendada en sede internacional
por nuestro Estado sea luego efectivamente parte de las políticas internas. Esto en
materia de los pueblos originarios (161) y su confluencia con la tierra y su ambiente
nos parece de enorme trascendencia.
Finalmente, merece ser destacado la
extensión y claridad de sus conceptos en el fallo de la causa "Comunidad Indígena
Eben Ezer c/ Provincia de Salta - Ministerio de Empleo y la Producción s/
amparo", 30/09/2008.
Considerando:
1º) Que la Comunidad Indígena Eben
Ezer inició acción de amparo contra la Provincia de Salta y el Ministerio de Empleo y
la Producción, con motivo de la Ley local 7274 mediante la cual fueron desafectados
como reserva natural los lotes fiscales números 32 y 33 y se habilitó al Poder
Ejecutivo provincial para ponerlos en venta por vía de un proceso licitatorio.
Impugnó, asimismo, diversos actos administrativos del mencionado Ministerio,
dictados con el objeto de dar cumplimiento a la norma antedicha. Sostuvo la
Comunidad, entre otras consideraciones, que sobrevivía, de acuerdo a sus usos y
costumbres, gracias a los recursos naturales existentes en uno de los lotes en juego y
al corredor ecológico que representa el restante, al paso que arguyó el
quebrantamiento, entre otros derechos de jerarquía constitucional, del derecho a la
vida y a la propiedad comunitaria de las tierras. El Juzgado de Primera Instancia en lo
Civil y Comercial de Décima Nominación, al entender que "bajo el ropaje de la falta
de respeto al mecanismo legal establecido para las licitaciones", la actora "pretende
en realidad evitar la venta de los lotes fiscales fundada en la inconstitucionalidad de
la ley que la permite y autoriza", juzgó que el caso, con arreglo al art. 153.II.c de la
Constitución salteña, no era de su competencia sino de la originaria de la Corte de
Justicia provincial. Apelada esta decisión, la citada corte, por mayoría, la confirmó al
afirmar que "si bien la demandante impugna los actos administrativos que
individualiza del proceso licitatorio, y a éste en sí mismo por considerar que el Poder
Ejecutivo le dio comienzo de ejecución cuando aún no se había cumplido con la
compensación dispuesta por el art. 2º de la Ley 7274, al momento de consignar el
objeto de la demanda pide se suspenda en forma definitiva la venta por licitación
pública de los lotes fiscales Nº 32 y Nº 33; empero las razones en que se apoya,
aluden a los daños que producen la desafectación de la reserva natural y no a vicios
concretos de aquellos actos". Acotó que, si bien el art. 87 de la Constitución
provincial prevé la posibilidad de declarar, en el marco de la acción de amparo, la
inconstitucionalidad "de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva, ello exige,
justamente la existencia de ese 'acto u omisión lesiva'". En tales condiciones,
concluyó por un lado, en que la actora había promovido una acción de
inconstitucionalidad que le correspondía resolver en forma originaria y por el otro, en
que dicha acción, junto con la medida cautelar solicitada, debía ser rechazada in
limine al haber sido iniciada una vez operada la caducidad prevista en el art. 704 del
Código Procesal Civil y Comercial local.
Contra este pronunciamiento, la actora
dedujo recurso extraordinario, cuya denegación, también por mayoría, motiva la
presente queja.
2º) Que, tal como se
sigue de los fundamentos de la sentencia apelada precedentemente indicados, ésta
ha consagrado una solución incompatible con el "objeto" de las demandas de
amparo, esto es, "la tutela inmediata de los derechos humanos acogidos en
la Constitución
Nacional"
(confr. "Outon", Fallos: 267:215, 221/222). En efecto, cuando las disposiciones de
una ley, decreto u ordenanza resulten claramente violatorias de alguno de los
mencionados derechos, "la existencia de reglamentación no puede constituir
obstáculo para que se restablezca de inmediato a la persona en el goce de la garantía
fundamental vulnerada, porque de otro modo bastaría que la autoridad recurriera al
procedimiento de preceder su acto u omisión arbitrarios de una norma previa -por
más inconstitucional que ésta fuese- para frustrar la posibilidad de obtener en sede
judicial una oportuna restitución en el ejercicio del derecho esencial conculcado".
Procede, por ende, la vía del amparo cuando el acto de autoridad se fundamente en
normas que resultan palmariamente contrarias al espíritu y a la letra de la ley de las
leyes.
Esta doctrina, corresponde subrayarlo
muy especialmente, ha sido enunciada por el Tribunal con un inequívoco sustento
constitucional, no obstante que haya encontrado motivo en la interpretación y
aplicación de la Ley 16.986. En efecto, el amparo procura una protección expeditiva y
rápida "que emana directamente de la Constitución" (confr. "Kot", Fallos: 241:291,
298), por manera que no podría recibir, por vía reglamentaria, un límite que
destruyera la esencia misma de la institución, cuando ésta requiere que se alcance la
cima de la función judicial, como es el control de la constitucionalidad de normas
infraconstitucionales ("Outón", cit., pág. 220).
Cuadra agregar, con igual énfasis, que
no se requiere un mayor esfuerzo para advertir que la vertiente jurisprudencial
recordada ha dado fruto nada menos que en la reforma de la Constitución Nacional
producida en 1994, tal como lo pone en evidencia el último pasaje del primer párrafo
de su art. 43.
3º) Que, por lo demás, el carácter
disvalioso del resultado al que condujo la conclusión censurada -puesto que importó
para la Comunidad, lisa y llanamente, la clausura in limine y definitiva de toda
revisión judicial de los dos aspectos en juego, vale decir, la actividad legislativa y
ejecutiva comprometidas- se ve incluso fuertemente agravado a poco en que se
repare en los singulares bienes jurídicos puestos en la liza. "La cultura de los
miembros de las comunidades indígenas -tiene juzgado la Corte Interamericana de
Derechos Humanos- corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar
en el mundo, constituida a partir de su estrecha relación con sus territorios
tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no sólo por ser estos su principal
medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su
cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural. La garantía del
derecho a la propiedad comunitaria de los pueblos indígenas debe tomar en cuenta
que la tierra está estrechamente relacionada con sus tradiciones y
expresiones orales, sus costumbres y
lenguas, sus artes y rituales, sus conocimientos y usos relacionados con la naturaleza,
sus artes culinarias, el derecho consuetudinario, su vestimenta, filosofía y valores. En
función de su entorno, su integración con la naturaleza y su historia, los miembros de
las comunidades indígenas transmiten de generación en generación este patrimonio
cultural inmaterial, que es recreado constantemente por los miembros de las
comunidades y grupos indígenas" (Corte Interamericana de Derechos Humanos
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia del 17-6-2005, Serie C Nº
125, párrs. 135 y 154, entre otros).
La relevancia y la delicadeza de los
aludidos bienes deben guiar a los magistrados no sólo en el esclarecimiento y
decisión de los puntos de derecho sustancial, sino también, por cierto, de los
vinculados con la "protección judicial" prevista en la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 25), que exhibe jerarquía constitucional, máxime cuando los
denominados recursos de amparo, especialmente en el terreno sub examine, no
deben resultar "ilusorios o inefectivos" (Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31-8-2001,
Serie C Nº 79, párr. 134, sus citas y otros). El Convenio Nº 169 de la Organización
Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales, de jerarquía supralegal,
en su artículo 14.3 dispone, precisamente, que "deberán instituirse procedimientos
adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las
reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados" (asimismo:
Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, cit., párr. 95).
4º) Que, en estas circunstancias,
corresponde revocar la sentencia apelada a fin de que sea dictada una nueva que
garantice a la parte actora, por el órgano judicial que corresponda, el pleno acceso a
la jurisdicción de amparo.
Podemos decir que la Corte comienza a
definir conceptos que la doctrina esperaba, la Propiedad Comunitaria Indígena, sus
perfiles, la preexistencia, la confluencia del territorio con la tierra. Es auspicioso este
nuevo camino Pretoriano demostrando a la vez, la necesidad imperiosa de regular los
distintos institutos jurídicos para garantizar los derechos de los Pueblos Originarios.
Esperamos que con estos fallos se inicie
un nuevo período en la jurisprudencia de la Corte Federal en el que se observe una
mayor preocupación del mismo por encontrar soluciones concretas a las justas
demandas de las comunidades originarias y por superar los obstáculos formales que
pudieran presentarse.
Otros casos
A los causas reseñadas, debemos
agregar otras en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ingresó al estudio
del recurso extraordinario por estimarlo inadmisible -Art. 280, C.P.C. y C.N.-
("Eulogio Frites y otra v. Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto") (162) , por
no dirigirse contra una sentencia definitiva o asimilable ("Comunidades Indígenas La
Bendición y El Arenal c. Refinería del Norte S.A. (Refinor) y Conta S.R.L.") (163) o por
no cumplir con el requisito de fundamentación autónoma, declarándolo mal
concedido ("Comunidad Aborigen Laguna de Tesorero -Pueblo Ocloya- c. Cosentini,
César Eduardo") (164) ; y otras en las que desestimó la queja presentada por ser
extemporáneo o inadmisible -art. 280, C.P.C. y C.N.- el recurso extraordinario que la
originó ("Asociación Comunitaria Colonia Aborigen Chaco c. Provincia del Chaco" (165) ;
"Comunidad Aborigen de las Ánimas c. Sale, Héctor Edgardo" (166)
Análisis conjunto de la
jurisprudencia en la materia
En primer lugar, se
aprecia que llegaron a la Corte Suprema de Justicia de la Nación numerosas causas
sobre la materia como consecuencia, principalmente, del reconocimiento
constitucional de las comunidades originarias como sujetos de derecho, lo que les
permitió a las mismas presentar sus reclamos ante los Tribunales de Justicia tanto
nacionales como provinciales.
De esta manera se pasó de un período
en el que se silenció a los pueblos indígenas argentinos, negándoles su acceso a la
justicia en forma colectiva, a otro en el que se produce una importante visibilización
de sus demandas a nivel judicial.
En segundo lugar,
consideramos de suma importancia el cambio constitucional operado en la materia a
partir de 1994, tanto para las comunidades como para los Órganos Judiciales en
general. Para las primeras, ya que tienen desde entonces la posibilidad de fundar sus
presentaciones en derechos expresamente reconocidos en la Carta Magna (Art. 75
Inc. 17) y de emplear una herramienta rápida y eficaz como el amparo colectivo para
la tutela de los mismos (Art. 43). En el caso de los Órganos de Justicia, cuentan
ahora con un fuerte entramado normativo para dar sustento a sus fallos y así evitar
que situaciones de injusticia del pasado continúen repitiéndose en el país, por lo
menos en los casos que lleguen a su conocimiento.
En tercer lugar, es
posible extraer dos principios de las sentencias de la Corte reseñadas, a saber: a) Los
derechos contenidos en el Art. 75 Inc. 17 de la Constitución Nacional son operativos y
b) Las causas que versen sobre los derechos contenidos en la nueva cláusula
constitucional no dan lugar por sí mismos a la jurisdicción federal por razón de
materia.
En cuarto lugar,
encontramos que la mayoría de los casos se relacionaban con el derecho al medio
ambiente indígena, tanto respecto al "derecho a la tierra" como al "derecho al
territorio", el cual
continúa siendo objeto de constantes violaciones por parte del Estado y de los
particulares, no obstante los cambios normativos a los que hicimos referencia.
En conclusión, ha sido muy reducido el
porcentaje de fallos en los que la Corte ha ingresado al estudio de la cuestión de
fondo, si embargo comienza a existir un análisis y desarrollo profundo de las
cuestiones debatidas, siguiendo la línea argumental con otras resoluciones de este
Tribunal vinculadas a los derechos humanos. Es destacar que en las últimas
resoluciones incorporo la referencia a la normativa internacional vigente para la
Argentina y, especialmente, a las decisiones de los organismos internacionales en la
materia, siguiendo el camino de reconocimiento iniciada por este Alto Tribunal en su
jurisprudencia (167) .
Finalmente es de aguardar que las
respuestas que brinde el Estado argentino a la problemática indígena, a través de sus
distintas esferas de Poder, permita superar el escepticismo de algunos frente a lo que
consideran una bella fórmula léxica plasmada en la letra constitucional, logrando
convertirla en realidad tangible y concreta en superación de un mero formalismo (168)
Ojala que el Art. 75, Inc. 17, C. N. sea mucho más que una mera cláusula simbólica e
idílicamente reivindicativa. A las puertas del bicentenario, tenemos que rediscutir
nuestra historia y reconocer a los verdaderos actores de la misma.
Es que no deberá
olvidarse, la claridad con la que subrayó, enfáticamente, la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que "la obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a
hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de
una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz
garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos" (169) .
En víspera del centenario
a los pueblos originarios se los negaba y exterminaba con políticas que, bajo el
eufemismo de "colonización", sistematizaron un procedimiento de sustitución. Hoy,
en víspera del bicentenario, el camino a transitar es otro, el del reconocimiento, la
diversidad cultural y étnica. Tuvo comienzo con la ley 23.302 sancionada en el
Gobierno del Dr. Raúl Ricardo Alfonsín y se consolida con la Reforma Constitucional
de 1994. A resultas de la misma, mandas constitucionales claras y precisas
consolidaron la igualdad material, el reconocimiento de la cultura y las tierras
colectivas de los pueblos indígenas de la República Argentina.
Esperemos que así sea, para que la
problemática aborigen no sólo se recuerde figurativamente el 19 de abril de cada
año, en oportunidad de conmemorarse el día del aborigen americano (170) ., sino
también, para cumplir con el juramento que realice al asumir mi banca por San
Martín, Belgrano y Juan Bautista Tupac Amaru.
Por todo lo expuesto,
invito a mis pares, Señores Diputados de la Nación, a que me acompañen en el
presente proyecto de Ley, con su tratamiento y aprobación.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| VAZQUEZ, SILVIA BEATRIZ | BUENOS AIRES | PARTIDO DE LA CONCERTACION - FORJA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| POBLACION Y DESARROLLO HUMANO (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DE LA DIPUTADA CONTI (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DEL DIPUTADO SOLANAS (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DE LA DIPUTADA CORDOBA (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DEL DIPUTADO BASTEIRO (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DEL DIPUTADO PASINI (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DEL DIPUTADO DATO (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DEL DIPUTADO MILMAN (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | SOLICITUD DE SER ADHERENTE DE LA DIPUTADA BENAS (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 11/08/2010 | |
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 18/08/2010 | |
| Diputados | MANIFESTACIONES EN MINORIA | 12/10/2010 | |
| Diputados | MOCION DE PREFERENCIA PARA LA PROXIMA SESION CON DICTAMEN (AFIRMATIVA) | 13/10/2010 | |
| Diputados | RESOLUCION DE PRESIDENCIA - CAMBIO DE ORDEN DE LAS COMISIONES | 30/11/2011 |