El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO PRIMERO: Incorpórese a la Ley Nacional Nº 25.063 “Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta” el siguiente artículo:

Artículo 19: Para la determinación y liquidación del monto a pagar del impuesto conforme al artículo 1º y 6º, se tendrán en cuenta también el pasivo que tuvieren las empresas comerciales.

ARTÍCULO SEGUNDO: De forma.-

Señor presidente:

Hace unos años muchos colegas, medianos empresarios del NOA me manifestaron lo difícil que era para muchos sostener su actividad ente el nivel de presión tributaria, dentro de los impuestos que mencionaban hicieron referencia al impuesto a la ganancia mínima presunta, a partir de allí me hice interrogantes jurídicos respecto de este tributo y mediante la doctrina llegué a un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el fallo “Hermitage” que declara la inconstitucionalidad del impuesto a la ganancia mínima presunta por cuanto eleva una presunción con carácter absoluto, denegando la posibilidad de probar una situación disvaliosa para el contribuyente en cuanto a su verdadera ganancia.

Sobre la cuestión dijo la CSJN: “El art. 6 de la Ley 25.063 que establece el impuesto a la ganancia mínima presunta, en cuanto intenta captar la capacidad contributiva de una renta mínima cuya existencia el legislador presume en términos absolutos, con abstracción de que esa renta efectivamente se haya generado y, por consiguiente, sin aceptar la posibilidad de una demostración en contrario, es constitucionalmente inválido en su aplicación al caso, en el cual la actora demostró sobre la base de la pericia contable —no objetada por las partes—, que sus resultados arrojan pérdidas (Del voto de la mayoría) “El legislador, a través del art. 6 de la Ley 25.063, sobre la base de la alegada necesidad de inducir al pago del impuesto a las ganancias y asegurar al fisco la

recaudación de un ingreso mínimo, o bien, con sustento en que quien mantiene un activo afectado a una actividad empresaria, contempló en la hipótesis de incidencia del tributo la presunción de obtención de una ganancia mínima que no es posible derribar mediante prueba en contrario, lo cual resulta inconstitucional, pues no tuvo en cuenta las modalidades propias que pueden adquirir las explotaciones diversas, y supuso que, en todos los casos, se obtendrá una renta equivalente al 1% del valor de éstos,

sin dar fundadas razones para impedir la prueba de que, en un caso concreto, no se ha obtenido la ganancia presumida por la ley, razón por la cual la iniquidad de esta clase de previsión se pondría en evidencia ante la comprobación fehaciente de que aquella renta presumida por la ley, lisa y llanamente, no ha existido” (Del voto de la mayoría)

Señor presidente, el voto de la mayoría, como puede apreciarse resalta el principio de capacidad contributiva y cuestiona el hecho de que la ley no tuvo en miras las diversas modalidades bajo las cuales una explotación comercial puede funcionar. El fallo deja abierta la posibilidad de discutir la cuestión de la confiscatoriedad en el caso de configurarse un supuesto de hecho como referido a las utilidades efectivas, pérdidas o quebrantos de las empresas, la Corte no ahondó en la cuestión debido a que no quedó acreditado por parte de la actora un detrimento sustancial de su patrimonio a causa de realizar los pagos del impuesto.

De los razonamientos manifestados en los puntos anteriores se desprende la inconstitucionalidad del impuesto a la ganancia mínima

presunta que otorgando relevancia a una presunción avanza contra la intangibilidad del capital al exigir el tributo por más de que la actividad empresaria esté arrojando pérdidas o se encuentre en proceso preventivo o de quiebra. Luis Omar Fernández (2011) comparte lo dicho al manifestar que: “Las técnicas presuntivas utilizadas al establecer el tributo, por su propia naturaleza, están siempre más o menos alejadas de la capacidad contributiva real de los sujetos; esta distancia depende de la medida en que los indicios objetivos que se toman como base imponible, difieren de la realidad de aquella; es su extremo, esta técnica puede crear impuestos que no alcancen capacidad tributaria alguna sino que, simplemente, utilicen indicios legales desconectados de toda manifestación económica real. La doctrina desde antiguo ha advertido sobre el uso de estos instrumentos en materia tributaria y sus implicancias constitucionales”.

Además expone críticas agudas formuladas antes de la sanción del tributo: Desde el momento en que se conociera el proyecto de ley, las criticas más importantes al tributo, se han referido a los aspectos anteriores y al hecho de que, al tomar como base imponible los activos, sin considerar la existencia de pasivos, no se cumple el principio de equidad horizontal por el cual dos sujetos con el mismo patrimonio neto deben pagar el mismo impuesto; en este tributo, cuando difieran las formas de financiación del activo, quien tenga aportes de terceros tendrá proporcionalmente que pagar un impuesto mayor que quien se financie con fondos propios.

Los mismos razonamientos jurídicos del fallo “Hermitage” se hacen presentes en el caso “Diario Perfil c. AFIP” del año dos mil catorce. El

Alto Tribunal de la Nación reiteró la doctrina sobre la inconstitucionalidad del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta en este decisorio en virtud de la falta de adecuación de la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal al precedente y su obstinada posición acerca de la patrimonialidad de dicho tributo.

La Corte mayoritariamente ordenó a la Administración Federal de Ingresos Públicos la devolución de las sumas dinerarias efectuadas en concepto de anticipos del Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta, en orden a los siguientes fundamentos.“

Comenta Chiazza (2014) que el caso “Diario Perfil c. AFIP” revela la irracionalidad de la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala IV, al rechazar la doctrina sentada por la Corte en “Hermitage” a pesar de que la misma se había expedido sobre la inconstitucionalidad del impuesto a la ganancia mínima presunta considerándolo un tributo que grava la renta en la misma causa, ordenando el reenvío para una nueva sentencia.

En definitiva, el decisorio comentado no hace más que confirmar la postura sobre la no patrimonialidad del tributo y de ese modo ratificar la inconstitucionalidad del tributo al no contemplar las pérdidas y quebrantos de la actividad empresaria alcanzada por el impuesto.

Los doctrinarios Gebhardt y Litvak (1999) sostienen que este tributo es un impuesto que grava la renta. No está demás recordar lo que significa esto: “La renta presunta definida por un porcentaje de los activos empresariales es una forma de medición inmediata de la capacidad

contributiva. Tratándose de un impuesto a la renta, su posibilidad de traslación es difícil” . Esta postura es la que sigue el voto mayoritario en la causa “Hermitage”, los magistrados han entendido que no se trata de un impuesto que considera a los activos en un plano abstracto, la capacidad contributiva mide la renta que generará la actividad a futuro pero no debe valorarse como una certeza, es decir considerando al impuesto como patrimonial.

Entonces señor presidente, la violación al principio de no confiscatoriedad se configura desde el momento en que el sujeto obligado al pago del tributo advierte que la ganancia presumida no existe y por ende se torna irrazonable por ser incausada la obligación tributaria, operando así la absorción de una parte sustancial de la propiedad, ya que quien vende máquinas o inmuebles para pagar el impuesto está afectando la intangibilidad del capital, garantía del derecho de propiedad.

De ello puede inferirse que se torna irrazonable la situación de una empresa que arroje resultados negativos e igualmente se le exijan los montos correspondientes al tributo en virtud de un supuesto de ganancia mínima, el impuesto la expondría, en el peor de los casos, se reitera nuevamente, a la afectación de la garantía de la intangibilidad del capital si el pasivo de la empresa resulta ser muy elevado, esto sería un claro ejemplo de por qué el impuesto a las ganancia mínima presunta es confiscatorio.

También debe decirse parafraseando el fallo “Hermitage” que la irrazonabilidad y por lo tanto la confiscatoriedad del tributo se en el hecho de sostener la validez de una presunción iuris et de iure que es descalificada

por la fuerza de la realidad cada vez que existen pérdidas o falta de percepción de utilidades efectivas por parte del establecimiento empresarial. Más allá de que concretamente el fallo no hable de confiscatoriedad, el decisorio reconoce la configuración de una absorción sustancial del patrimonio si se considera al impuesto como un tributo de índole patrimonial.

La capacidad contributiva como principio que indica la cantidad que un sujeto debe tributar con fundamento en su riqueza ha sido la punta del iceberg para sostener la confiscatoriedad del impuesto a la ganancia mínima presunta en determinados casos, ya que de ésta podrá obtenerse un parámetro que indique el quantum de razonabilidad a la hora de determinar si existen quebrantos o pérdidas con la magnitud suficiente como para evidenciar un real detrimento en el derecho de propiedad del contribuyente que configure la confiscatoriedad.

Más allá de los criterios señalados por la Corte Suprema acerca del momento, porcentualmente hablando, a partir del cual se debe hablar de confiscatoriedad, no es descabellado sostener que, siguiendo con la línea argumentativa del caso “Hermitage”, decisorio judicial que descalificó una presunción iure et de iure, la configuración de lo confiscatorio se produce aún por debajo del criterio sentando del 33% si efectivamente puede probarse (en el caso citado se probó la inexistencia de ganancia mínima) que existe una alteración sustancial al patrimonio.

Con todo una vez más se afirmará que el Impuesto a la Ganancia Mínima Presunta vulnera el principio constitucional de no confiscatoriedad

al consagrar una presunción iure et iure que no contempla la posibilidad de pérdidas y que se desentiende de las utilidades efectivas de la actividad empresaria a la hora de exigir su pago, pues dichas circunstancias son suficientes como para conculcar significativamente el derecho de propiedad. Por ello se hace necesaria una reforma que incluya las pérdidas y las utilidades efectivas al momento de determinar el monto a pagar en concepto de este tributo.

Por las razones expuestas, solicito a este honorable cuerpo la aprobación del presente proyecto.