El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO PRIMERO: Refórmese el artículo 1º de la Ley Nacional Nº 22.278 “Régimen Penal de la Minoridad”, el que quedará redactado de la siguiente manera:

ARTICULO 1º No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos (2) años, con multa o con inhabilitación.

Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.

Pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable dando intervención en todo momento a los padres, tutores, familiares y persona interesada en él.

Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de

conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.

ARTÍCULO SEGUNDO: Refórmese el artículo 3º de la Ley Nacional Nº 22.278 “Régimen Penal de la Minoridad”, el que quedará redactado de la siguiente manera:

ARTICULO 3º La disposición determinará:

a) La obligada custodia del menor por parte del juez, para procurar la adecuada formación de aquél mediante su protección integral. Para alcanzar tal finalidad el magistrado podrá ordenar las medidas que crea conveniente respecto del menor, que siempre serán modificables en su beneficio;

b) La consiguiente restricción al ejercicio de la responsabilidad parental, modificación del cuidado personal o tutela, dentro de los límites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial, sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor;

c) El discernimiento de la guarda cuando así correspondiere.

La disposición definitiva podrá cesar en cualquier momento por resolución judicial fundada y concluirá de pleno derecho cuando el menor alcance la mayoría de edad.

La disposición del menor dejará como última opción la institucionalización, prefiriéndose el discernimiento de la guarda a

familiares idóneos o a personas interesadas en el bienestar del menor para su contención.

La persona que se ocupe del menor en conflicto con la ley penal en cuanto a su guarda, recibirá, además de lo que le correspondiere por ley en el caso concreto, una ayuda complementaria denominada “Contención Juvenil” equivalente a la mitad del Salario Mínimo Vital y Móvil. La Administración Nacional de la Seguridad Social reglamentará administrativamente el modo de su otorgamiento. La asignación será otorgada por el plazo de cinco años con el límite de 21 años de edad, en cuyo caso el benefició se extinguirá.

ARTÍCULO TERCERO: De forma.

Señor presidente:

En los últimos meses se ha instalado en el debate nacional un tema con profundos ribetes académicos y de gran impacto en la sociedad, la baja de la edad de imputabilidad de los menores. El tópico es verdaderamente complejo porque el eje de discusión implica además de la cuestión jurídica pura una serie de disciplinas científicas que están relacionadas con la conducta y desarrollo de la minoridad en nuestro país. Es una discusión que como muchos otros temas debe darse en un marco de serenidad y seriedad adecuado, evitando los prejuicios y con la mayor de la racionalidad aportada por las respectivas ciencias.

Más allá del debate en torno a la baja de la edad imputabilidad, lo cierto es que el actual régimen penal de la minoridad se ha quedado en el tiempo desde el momento mismo en que se sancionó la Ley de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes, sumado a ello la reciente reforma del Código velezano y la entrada en vigencia de un Código Civil y Comercial que recepta una nueva normativa en lo que hace a los asuntos de la minoridad, por ello hasta que se lleve adelante un gran debate con todos los actores referido a la imputabilidad de los menores, parece necesario trabajar sobre medidas que puedan ser útiles a corto plazo.

En este sentido el presente proyecto propone modificar la ley penal de la minoridad actual haciéndole algunos agregados a la misma: en primer lugar se propone que imperativamente el juez de menores interviniente en una

causa penal “ponga” al menor en un lugar adecuado para su evaluación, es decir, lo que antes era facultativo ahora sería imperativo; en segundo lugar se propone fomentar el compromiso familiar y social para con la minoridad consagrando a la institucionalización como ultima ratio en el régimen penal de menores, prefiriendo al hogar, concepto más humano, como medio para la resocialización del menor. A este fin y para alentar el compromiso de la familia y de la sociedad en su conjunto se propone la creación de una asignación económica destinada a promover la recuperación de los menores en conflicto con la ley penal en el seno de la familia o de un hogar sustituto.

Dicha asignación denominada por este proyecto como “Contención Juvenil”, tiene como objetivo brindar un respaldo económico para que el menor no vuelva a reincidir en el delito y logre su desarrollo personal acompañado por afectos. Como bien se sabe, los índices de delincuencia juvenil establecen que menores de entre 14 y 16 años experimentan por primera vez los delitos contra la propiedad. De dichos delitos se desprenden lesiones, amenazas y la utilización de armas propias e impropias. Esta es la iniciación del menor que luego en muchos casos se transforma en delitos contra la vida, sin embargo la participación de menores en homicidios no posee índices elevados (FUENTE INECIP). Justamente por ello es que se proponen medidas tendientes a que en el corto plazo y con los recursos necesarios económicos los menores no avancen en la carrera delictual.

De este modo, a corto plazo y con la reglamentación correspondiente, enmarcados en la legislación constitucional referida a los derechos humanos podremos ir avanzando hasta que se debata una nueva ley de penal juvenil, inclusive podría complementarse el presente proyecto con la futura reforma penal juvenil en caso de darse. Ahora bien, al tratar la cuestión de la minoridad debe tenerse en cuenta la legislación civil vigente al igual que el ordenamiento legal vigente en la materia infancia y adolescencia.

En este orden de ideas debe tenerse en cuenta que el Nuevo Código Civil y Comercial se ha hecho eco de la doctrina y jurisprudencia que declaraban válida y necesaria la influencia del derecho público en el ordenamiento privado. Respecto a los contenidos del derecho de familia, la novel legislación produce cambios conceptuales muy importantes en consonancia con el nuevo paradigma garantista tendiente a proteger a la minoridad en su conjunto.

En este sentido desaparecen los conceptos de patria potestad y tenencia, al ser reemplazados por los de responsabilidad parental y cuidado personal respectivamente. Así pues se ha dicho que “la responsabilidad parental, no es un poder, es una función en interés del hijo que se encuentra en cabeza de ambos progenitores; es un conjunto de facultades y deberes destinados primordialmente a satisfacer el interés del menor como sujeto de derechos…” (Cataldi, 2012)

Por otra parte, se deja de hablar de tenencia, por cuanto el término se refiere a la relación jurídica real entre persona y cosa, siendo más adecuado

a la concepción democrática del derecho, el término cuidado personal, que hace referencia a esa relación afectiva, por sobre todas las cosas, entre los padres y el niño o adolescente. La nueva ingeniería legislativa propone esencialmente compatibilizar la normativa civil y comercial con los tratados internacionales de derechos humanos receptados por el derecho constitucional, este hecho, más allá de todas las críticas que por razones de técnica legislativa o de detalles conceptuales se formulen, implica sostener la dignidad de la persona como blasón y significa reconocer que no existe ninguna norma jurídica en el derecho objetivo argentino que no reciba la influencia de aquéllos.

En la actualidad el Código Civil y Comercial consagra una norma que es el norte de toda decisión que afecte directa o indirectamente los intereses de la minoridad, se ha dicho al respecto que “el interés del niño se convierte en brújula ante la toma de decisiones que se refieren a él. No existe frente al interés del niño otro interés o derecho mejor o superador que desplace al de ese niño” (Assef, 2014).

Siguiendo a la misma autora puede afirmarse categóricamente que “el niño, sujeto social por demás sensible, es protegido ante todo otro sujeto o interés que se le oponga. Ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe ser prioridad” (Assef, 2014). Así pues, dispone el artículo 639 del Nuevo Código Civil y Comercial: “Principios generales. Enumeración. La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a. el interés superior del niño; b. la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y

desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c. el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez”.

Comenta Graciela Medina (2015) que el significado del inc. a del artículo hace referencia a “la vigencia y satisfacción simultánea de todos sus derechos. El concepto alude justamente a la protección integral y simultánea del desarrollo integral y la calidad o “nivel de vida adecuado”. Por ello una correcta aplicación del principio, especialmente en sede judicial, requiere un análisis conjunto de los derechos afectados y de los que se pueden afectar por resolución de la autoridad. Siempre ha de tomarse aquella medida que asegure la máxima satisfacción de los derechos que sea posible y la menor restricción de ellos, esto no sólo considerando el número de derechos afectados, sino también su importancia relativa (Medina, 2015).

En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado sobre el principio aquí analizado, comenta Ricardo Lorenzetti que “La Corte Federal tiene dicho que este precepto apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al niño. Se intenta que este principio proporcione un parámetro objetivo que permita resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de

mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño” (Lorenzetti, 2015)

No debe dejarse de advertir el hecho de la existencia de múltiples definiciones sobre el contenido del interés superior del niño, esta situación puede perjudicar su significado cabal y ser una herramienta que juegue en su contra, por ello sabiamente se ha manifestado la entidad de dicha problemática: “El interés superior del niño fue definido por la doctrina de muchas maneras diferentes. Esta vaguedad permite el ejercicio discrecional del poder estatal que puede debilitar la tutela de los derechos que la propia Convención de los Derechos del Niño consagra, lo cual ha provocado que sea asimilado a un “cheque en blanco”. Es por ello que se ha procurado precisar su significado. En este sentido, el interés superior del niño puede ser definido como un mandato estatal de privilegiar determinados derechos de los niños frente a situaciones conflictivas en las que se deben restringir o limitar derechos individuales o intereses colectivos. De este modo, ostenta un contenido normativo específico que supone que determinados derechos de los niños sean un “interés superior” al contraponerse con derechos individuales e intereses colectivos (Lorenzetti, 2015) El problema planteado por el profesor Lorenzetti tiene gran relevancia, no obstante puede decirse que la delimitación normativa realizada por el artículo 3º de la ley 26.061 soluciona en gran parte los problemas de interpretación que puedan surgir en cuanto a los casos donde un niño esté involucrado .

Es por ello que el debate sobre la baja edad de imputabilidad debe ser profundo y sin apresuramientos, lo que debe ser urgente es la prevención

del delito en los menores y para ello el proyecto propone acción presupuestaria por parte del Estado Nacional. Debemos avanzar hacia soluciones con impacto en el corto plazo y sobre todo preventivas, pues la baja de imputabilidad se ocupa esencialmente de la faz retributiva del problema en términos del derecho penal. Por ello se hace necesario seguir profundizando la legislación reciente que trata de romper con el modelo de patronato e intenta un abordaje integral, ya que a pesar de la sanción de la ley nacional 23.849 Convención de los Derechos del Niño en el año 1989 y de la reforma del año 1994 que dio rango constitucional a dicha Convención, no existía un marco normativo interno que regulara específicamente la protección de los derechos del niño hasta el año 2005, fecha en la que se sancionó la ley nacional 26.061 denominada Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.

Esta última norma “garantiza al niño un cúmulo de derechos básicos para su desarrollo personal, se organiza en dos grandes partes, la de las garantías reconocidas y la creadora de organismos gubernamentales que facilitarán el goce de los derechos” (Assef, 2014).

Particularmente la mentada ley define en su artículo 3º el Interés Superior del Niño como “la máxima satisfacción integral y simultánea de derechos y garantías”, dispone la norma:

La legislación cambia el paradigma tradicional que consideraba a los menores sujetos a la exclusiva autoridad de los padres producto de la presunción basada en que ellos siempre adoptarán las medidas acertadas para su desarrollo pleno por el hecho de existir entre ellos de un lazo

biológico y social muy sólido. Al respecto comenta la profesora Assef (2014) que: hasta que fuera incorporada la Convención de los derechos del Niño, Niñas y Adolescentes a la legislación argentina los niños eran considerados incapaces de hecho absolutos, este principio no hacía más limitar sus derecho a una esfera acotada de actos tímidamente permitidos… Continúa la autora diciendo que “los niños desaparecían en el ámbito del derecho y todo aquel asunto en que sus intereses estaban en juego eran resuelto conforme las bondades de criterio de su representante”.

Podría decirse entonces que la ley 26.061 deja atrás el sistema de patronato regulado por la ley 10.903, sin duda alguna vetusta para estas épocas, derogándolo en el artículo 76, pasándose así a un sistema garantista: “El antiguo sistema sólo se ocupaba de los niños considerados “irregulares”, aquellos que se encontraban en conflicto con la ley penal o si eran abandonados. De los que no estaban en problemas se ocupaba la familia” (Assef, 2014). En definitiva existe una nueva mirada sobre la minoridad que no debe ser soslayada a la hora del diseño de una norma trascendental como el régimen penal de los niños y adolescentes, por ello se convierte en indispensable generar herramientas legales que contemplen integralmente la situación del menor.

Por todas estas razones, solicito a ustedes la aprobación del presente proyecto.