El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º - Modifícase el artículo 259 del Código Civil (texto según ley 23.264), de la siguiente manera:

Artículo 259: La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, por el hijo y por la madre.

Las acciones del marido y de la madre caducan si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento. Si el marido probare que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.

En caso de fallecimiento del marido o de la madre, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr para el causante fallecido.

Art. 2º - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El artículo 259 del Código Civil, aún luego de la reforma introducida por la ley 23.264, conserva una discriminación injusta en relación a la mujer, que atenta contra la Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (ley 23.179), e importa también, en su aplicación práctica, una violación de la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849), ambas de jerarquía constitucional (artículo 75 inciso 22, Constitución Nacional).

El Código de Vélez Sarsfield estableció una presunción de paternidad del marido respecto del hijo concebido o nacido dentro del matrimonio (artículo 243) (presunción no necesaria respecto de la madre dado que su maternidad estaba dada por la prueba del nacimiento, artículo 242, Código Civil), pero le brindó la posibilidad de desvirtuarlo, reconociéndole legitimación para interponer la acción de desconocimiento de la paternidad (artículo 254). Tanto la madre como el hijo quedaron descartados de esa legitimación.

El fundamento era coherente con las valoraciones culturales y sociales de mediados del siglo pasado. Se trataba de establecer cimientos sólidos a la familia legítima, y en tal sentido se estimaba conveniente el emplazamiento familiar inmediato del recién nacido durante el matrimonio. No se consideraba ni se imaginaba siquiera posible que una mujer casada confesara su propio adulterio y en consecuencia no se le reconoció acción para desconocer la paternidad del marido de su hijo. Por otro lado, no existía el divorcio vincular, de manera que, debiendo subsistir el vínculo, más allá de la conducta de los cónyuges, mal podía reconocérsele acción a la mujer que había cometido tamaña falta moral, estuvieran o no separados de hecho. Una sola relación extramatrimonial por parte de la mujer fue tipificada como adulterio por el Código Penal, mientras el marido debía mantener manceba fuera del hogar (disposición que, pese a su evidente anacronismo, recién hace muy poco fue derogada). En cuanto al niño, en la medida que sólo el padre ejercía la patria potestad, si éste ejercía la acción quedaría develada su verdadera identidad biológica; de lo contrario debía permanecer con la identidad "presunta" el resto de sus días. Pero - en la concepción de la ley - ello no lo perjudicaba. Al contrario lo beneficiaba. Téngase en cuenta que el Código de Vélez distinguía los hijos legítimos de los "naturales, adulterinos, incestuosos y sacrílegos" (título V de la sección II del libro I del Código Civil), que gozaban de una capitis diminutio legal (v.g.: una cuarta parte de los derechos sucesorios, en relación a los hijos legítimos), situación que también se mantuvo luego de la ley 14.367 (1954) que simplificó la distinción en "hijos matrimoniales" y "extramatrimoniales" pero mantuvo los efectos jurídicos distintos aunque menos gravosas para los segundos (pasaron a recibir la mitad de la porción hereditaria que recibían los matrimoniales).

La ley 23.264, sancionada en 1985, ya restaurada la democracia en el país, equiparó definitivamente a los hijos, nacidos o no dentro del matrimonio, e incorporó algunas otras reformas en beneficio de los menores. Entre ellas, la modificación del artículo 259 del Código Civil, que quedó redactado de la siguiente manera:

"La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste y por el hijo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo. El hijo podrá iniciar la acción en cualquier tiempo.

"En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido".

Es decir, se le reconoció al hijo legitimación para accionar por desconocimiento de la paternidad presunta por la ley, acción que, en la práctica sólo puede interponerla recién llegado a la mayoría de edad, dado que, si el padre no quiere desconocer su paternidad, difícilmente vaya a representar al hijo en una acción de esa naturaleza contra sí mismo.

En cuanto a la madre, aún en 1985, el legislador no contempló que pudiera interponer la acción por derecho propio, ya sea porque todavía no estaban claramente superadas las valoraciones sobre la familia legítima que habían inspirado la norma en el siglo pasado (adviértase que aún no se había sancionado la ley de divorcio vincular 23.515), porque no se concibió que pudiera invocar su propia torpeza, o simplemente porque no se imaginó posible que algún hombre se negara a desconocer su paternidad frente a la confesión de la mujer de que no fuera él el padre.

Sin embargo, la realidad siempre supera las previsiones legales y situaciones así son posibles.

Un importante caso judicial se suscitó hace unos años en nuestro país y llegó a la Corte Suprema, con un resultado notoriamente injusto, como consecuencia de la omisión de la ley que venimos señalando, y que este proyecto pretende remediar.

Se trata del caso "D.P.V.A. c/O, C.H." fallado por la Corte el 19-11-99 y publicado en "La Ley" 1999-F-679.

Sintéticamente, los hechos fueron los siguientes: una mujer accionó por derecho propio por impugnación de la paternidad de su hijo atribuida a su ex marido. Dijo que el verdadero padre era su actual marido (conforme pruebas biogenéticas), con quien además había tenido posteriormente otros dos hijos, hermanos biológicos del primero, manifestando que deseaba que éste tuviera su verdadera identidad y emplazamiento familiar, tanto respecto del apellido como del trato social. Alegó también que su ex marido padecía de imposibilidad de procrear. Este opuso excepción de falta de legitimación activa basada en el artículo 259 del Código Civil. La demanda fue rechazada, sobre la base de lo dispuesto literalmente en esta norma, tanto en primera como en segunda instancia.

La actora interpuso entonces un recurso extraordinario ante la Corte Suprema, planteando la inconstitucionalidad del artículo 259 del Código Civil, por violatorio de la Convención sobre Eliminación de Toda Forma de Discriminación contra la Mujer, la Convención de Derechos del Niño, Declaración Universal de Derechos Humanos y Pacto de San José de Costa Rica, todos de jerarquía constitucional conforme al artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional.

El procurador general de la Nación, doctor Nicolás Becerra, dictaminó a favor del recurso, acogiendo sus argumentos. Sostuvo que el fallo apelado, so pretexto de que la actora no podía alegar su propia torpeza, trasuntaba un criterio prejuicioso y discriminatorio contra la mujer, porque mientras se le negaba la posibilidad de esclarecer la identidad real de sus hijos como sanción por el adulterio, esto no se le negaba al hombre que podía, aun estando casado, reconocer hijos extramatrimoniales. Dijo que los efectos de la conducta de la mujer debían estar en la órbita de la disolución del vínculo, pero no en el de las relaciones filiales. Desde el punto de vista jurídico, consideró al artículo 259 inconstitucional por violatorio de las convenciones internacionales de derechos humanos arriba invocarlas y además porque debía hacerse una interpretación dinámica de la Constitución adaptada a los tiempos, sin sujetarse al pensamiento histórico de los autores del Código Civil.

La Corte Suprema falló en voto dividido. La mayoría (los doctores Nazareno, Moliné O'Connor, Fayt, Belluscio y Boggiano) se pronunció por la constitucionalidad del artículo 259, y la minoría (los doctores Petracchi, Bossert y Vázquez) por su inconstitucionalidad.

El voto mayoritario indagó en la ratio legis (el valor institucional de la familia Legítima y la necesidad de dar emplazamiento familiar e identidad al niño recién nacido), y llegó a la conclusión de que no era irrazonable. Argumentó que la tensión entre el imperativo de asegurar el acceso al conocimiento del vínculo biológico y el de mantener el sosiego y la certeza en los vínculos familiares fue resuelta por el legislador reconociéndole legitimación al hijo para interponer la acción de impugnación de paternidad en la ley 23.264. Respecto de la madre, afirmó que la solución debía venir por vía del legislador, siendo que, de lege lata, la norma satisfacía el juicio de compatibilidad constitucional.

Los votos en disidencia, coincidiendo con el procurador general, consideraron claramente violatorio de las convenciones internacionales con jerarquía constitucional al artículo 259. En especial, respecto de la Convención sobre Derechos del Niño, que obligaba a estar siempre a la solución que mejor tutela el "interés superior" de los niños, y era evidente - sostuvieron - que la acción de la madre no tendía a proteger un interés propio sino el de su hijo (en consonancia con las obligaciones que la convención imponía a los padres) para que su vida, desde pequeño, se ajustara en cuanto a identidad y trato social a su verdadera identidad biológica, con la trascendencia que ello tendría en el contenido existencial del vínculo de la madre con su hijo. Argumentaron que desde ese punto de vista no podían escindirse los dos vínculos de filiación, como si se tratara de entidades ajenas, desprovistas de interdependencia, y que en tal sentido también existía violación de la Convención contra toda Forma de Discriminación contra la Mujer.

El voto de la mayoría fue objeto de crítica por parte de la doctrina constitucionalista. El doctor Bidart Campos apuntó que se había caído en la miopía de no visualizar que la pauta orientativa (de aplicación imperativa) era "el interés superior del niño", y en relación al argumento de que no se podía invocar la propia torpeza, dijo con lucidez:

..la que aquí habría invocado la madre no sería tan torpe como algunos lo creen; en primer lugar, porque reconocer y confesar la conducta propia es mucho mejor que ocultar la verdad tras la máscara de la ficción, de la presunción legal o de la hipocresía; y en segundo término porque tal confesión va en beneficio del hijo al que se pretende adjudicar su verdadera filiación; o sea, para el interés superior del niño; no del matrimonio, ni de la pareja, ni de la mujer, ni de la familia. Familia, al fin y al cabo, es un conjunto de seres humanos, no un ente distinto de la pluralidad de ellos, y en el supuesto de autos -que es el del artículo 259 - familia es primero y ante todo el hijo que nace de la unión de la esposa con un hombre que no es su marido. Ese hijo titulariza los derechos más importantes en el conflicto de su filiación..." ("La Ley", Suplemento de Derecho Constitucional, 17-3-2000).

En este mismo suplemento, el constitucionalista Andrés Gil Domínguez comentó el fallo con un título sugestivo: ¿Existe una familia basada en la hipocresía? la discriminación prevista en el artículo 259 del Código Civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión. Sostuvo que la norma en cuestión implicaba una lisa y llana discriminación negativa basada en el sexo, y agregó: "...qué clase de familia se desea custodiar, ¿la basada en la etiqueta del mero formalismo?, ¿la cimentada en la hipocresía de una virtual moral victoriana? En los albores del siglo XXI no es posible analizar el valor fidelidad desde una inquisidora óptica dogmática. El derecho debe tener en cuenta la realidad social y la naturaleza humana a la hora de tomar decisiones en donde se vea involucrada la fidelidad sexual... En el presente caso, la infidelidad de la mujer reflejará sus efectos sobre el régimen matrimonial, pero ¿cuál es la fundamentación objetiva y razonable para negar a la mujer impugnar la paternidad?, ¿cuál es la razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la verdadera identidad del hijo y asegurar de manera cristalina la plena vigencia de los vínculos afectivos e identificatorios que se generan en los primeros años de vida? La preservación de una familia hipócrita no parece una adecuada respuesta... ".

Coincidimos con el procurador general de la Nación, con los ministros de la Corte que quedaron en minoría y con los autores citados. Pero reiteramos, también, que la mayoría del alto tribunal señaló que la solución debía ser legislativa.

La ratificación por nuestro país de los tratados internacionales, unido a los avances científicos para determinar con certeza la filiación, ha hecho que, ya comenzado el siglo XXI, la "identidad" (artículo 8º de la Convención Internacional sobre Derechos del Niño) - o sea, la verdad material o real - prevalezca sobre cualquier otra valoración.

Por ello, presentamos este proyecto de ley a la consideración de vuestra honorabilidad, con la convicción de que es justo y necesario, y que ajusta nuestro país a las obligaciones asumidas en convenciones internacionales de derechos humanos.