El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Modifíquese el inciso 1º del artículo 80 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:

1º) A su cónyuge, separados de hecho o no, conviviente, sea o no del mismo sexo, ex cónyuge, ex conviviente sea o no del mismo sexo, ascendiente, descendiente, parientes colaterales de segundo grado consanguíneos o afines, novio, novia, ex novio, ex novia, padre o madre de un hijo en común, tutor, curador o encargado de la guarda.

Artículo 2º.- Modifíquese el inciso b) del artículo 119 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:

b) El hecho fuere cometido por cónyuge, separados de hecho o no, conviviente, ex cónyuge, ex conviviente sea o no del mismo sexo, ascendiente, descendiente, parientes colaterales de segundo grado consanguíneos o afines, novio, novia, ex novio, ex novia, padre o madre de un hijo en común, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda;

Artículo 3º.- Modifíquese el artículo 133 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente forma:

Artículo 133. Los ascendientes, descendientes, cónyuge, separados de hecho o no, o conviviente, sea o no del mismo sexo, ex cónyuge, ex conviviente, padre o madre de un hijo en común, novio, novia, ex novio, ex novia, parientes afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores y cualquier persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza o encargo, cooperaren a la perpetración de los delitos comprendidos en este título serán reprimidos con la pena de los autores.

Señor presidente:

El presente proyecto propone la inclusión de sujetos que se ubican en un lugar similar a los ya previstos en el Código al agravar el delito por razón del vínculo con la víctima, en el entendimiento que se trata de situaciones análogas entre las agravantes por el vínculo previstos por los artículos 80, inciso 1º (homicidio), 119 (delitos contra la integridad sexual de las personas), y en los supuestos previstos en el artículo 133 del Código Penal.

Se presenta esta propuesta en consonancia con la recientemente sancionada Ley 26.485 de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en los que desarrollen sus relaciones interpersonales, que en su texto contempla específicamente la violencia ejercida en el marco del matrimonio, las uniones de hecho, parejas o noviazgos, vigentes o finalizados no siendo requisito la convivencia.

La incorporación en el artículo 80, inciso 1º, tiene como objetivo evitar la aplicación analógica y prohibida en la aplicación del derecho penal por importar la imposición de castigo la ultima ratio de la que el Estado debe valerse para resolver los conflictos entre sus habitantes. Es correcta la incorporación expresa en el texto de la ley de aquellos supuestos que son situaciones que ameritan la protección penal del Estado, por ser analógicas a las ya contempladas, porque de lo contrario se prolongaría esta situación que obliga a los jueces a materializar una discriminación ilegítima a fin de no violar la prohibición de analogía.

El texto anterior del artículo 119 del Código Penal no establecía ninguna referencia respecto al sujeto pasivo y activo de este tipo penal. Si bien quedaba claro que tanto los hombres como las mujeres podían ser sujetos pasivos de este tipo de delito (aún cuando una mayoría abrumadora, casi excluyente, de estos crímenes son cometidos por varones contra mujeres), se despertaban ciertas dudas con relación a si el marido podía ser sujeto activo del delito, pues se discutía si se configuraba la violación dentro del matrimonio. La discusión estaba enfocada en dirección al débito conyugal.

El criterio que ha prevalecido durante muchos años sostenía que la agresión sexual por parte del marido no implicaba el delito de violación, pues no se afectaba la honestidad de la esposa. Para sostener esta posición, se consideraba que la esposa había prestado por anticipado el consentimiento para ser accedida carnalmente, en virtud del débito conyugal incluido entre los deberes nacidos del matrimonio. Por su parte, en los casos de uniones de hecho, se presumía que la concubina había prestado consentimiento por considerar que la cohabitación comprendía la ejecución de la cópula.

Así, para la doctrina nacional -monopolizada por destacados juristas varones-, cuando existía una relación matrimonial, el tener sexo por la fuerza o mediante intimidación no configuraba el delito de violación, porque cabía exigir la prestación del "débito conyugal" (Sebastián Soler, Tratado de Derecho Penal Argentino, Tomo III, Tea, 9na. reimpresión, Buenos Aires, 1983 , p. 285), es decir, el marido tenía "derecho a exigir" y la víctima "obligación de soportar" (Fontan Balestra, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Actualiz. por Ledesma, Guillermo, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1995, pág.208).

Nuñez justificaba esta posición, alegando que no se configuraba el delito porque no se afectaba el pudor de la esposa. Únicamente podría configurarse la violación en el caso que, dadas las circunstancias, significara un atentado al pudor de ésta. Para esta posición, un hecho que en otras circunstancias sería repudiado y perseguido, se legitima en razón del cumplimiento de un deber conyugal.

Para el derecho, el cónyuge o concubino que agredía sexualmente por vía vaginal a su mujer o concubina, no cometía el delito de violación.

Sin lugar a dudas, esta teoría resultaba insostenible aún antes de las reformas introducidas por la ley 25.087. Si bien el matrimonio genera entre los cónyuges derechos y deberes recíprocos, entre los cuales se encuentra el de vivir juntos que a su vez comprende el débito conyugal, no puede pasarse por alto que esta obligación no puede traducirse en el derecho de ejercer coacción física y sexual sobre la mujer. Como destaca Liliana E. Pluis, aceptar que el marido en caso de oposición de la mujer a la unión sexual la puede someter con la violencia, importaría que la esposa -por el solo hecho de contraer matrimonio- se ha convertido en instrumento de satisfacciones sexuales del marido, o en algo así como su esclava sexual (Concurso de Ensayo: Cambio Social, Cambio Legal, "En torno a la reforma del Título "Delitos contra la Honestidad" del Código Penal Argentino, hoy "Delitos contra la Integridad Sexual").

Como ocurre con cualquier otra obligación en que se encuentran comprometidos el cuerpo y voluntad de la persona obligada, no se puede exigir su cumplimiento a través de la compulsión física. El débito conyugal no puede exigirse forzadamente, dada la índole personal de los deberes omitidos, por respeto a la integridad física y moral. Únicamente cabe atenerse a las consecuencias que tal incumplimiento acarrea: en el caso, por ejemplo, podría constituir una causal de divorcio.

Desde los años 80, esta última posición viene ganando adherentes, incluyendo casos jurisprudenciales en los que se sostuvo que el marido que accede carnalmente a su esposa desplegando energía física a fin de superar su disenso para el acto, cumple el delito de violación.

Esta es la solución que imponen los compromisos internacionales asumidos por el Estado. Así, la "Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer" ("Convención de Belem do Pará"), adoptada por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos el 9 de junio de 1994, ratificada por nuestro país el 5 de julio de 1996 y convertida en Ley Nacional número 24.632, establece en su artículo 2º que la violencia contra la mujer incluye, entre otros, la violación que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica. En igual sentido, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de diciembre de 1993, entiende que la violencia contra la mujer abarca la violación por el marido (art. 2, inc. a)

A partir de la reforma al Título III del Libro Segundo del Código Penal (ley 25.087), que entre otras cosas cambió la vieja rúbrica "Delitos contra la honestidad" por la de "Delitos contra la integridad sexual", ya no hay cabida para cuestionar que el marido que agrede sexualmente a la esposa comete el delito de violación, toda vez que tal hecho afecta la integridad sexual de la mujer, independientemente del vínculo que exista entre víctima y victimario. De hecho, tal como se ha destacado y como se propone en la presente iniciativa, "Solo podrá tomarse en cuenta dicha relación, para agravar el delito, por cuanto el autor abusa de cierta calidad de predominio o autoridad frente a la víctima, poniéndola en una posición de mínima defensa ante el hecho" (conf. Alejandro Litta, Delitos contra la integridad sexual, en www.todoiure.com.ar/monografias/penal/delitos_contra_la_integridad _sex.htm).

En primer lugar, debemos destacar que la violencia sexual constituye un método fundamental de dominio del hombre sobre la mujer en el ámbito conyugal. Ésta es una de las formas más aberrantes de sometimiento de la mujer.

Tanto el cónyuge como el concubino se encuentran en una posición que facilita la comisión del hecho y coloca a la víctima en una situación de vulnerabilidad que el derecho no puede desconocer. Además, debido al vínculo que los une, se les debe exigir mayor compromiso en el respeto de los derechos de la mujer (y viceversa). En el caso del marido, se ha comprometido a ello legalmente.

Particularmente desde la reforma a este título, las agravantes que atienden a la calidad del autor se vinculan más al abuso de confianza por parte del agresor, que con la relación incestuosa que podría generarse. En este sentido, la ley 25.087 incorporó a los tutores y curadores, y se reemplazó el concepto de "sacerdote" por el de "ministro de cualquier culto reconocido o no"; siguiendo la línea jurisprudencial y doctrinaria que entendía el agravante como abuso de confianza y respeto que de la calidad del autor derivaba.

Por otra parte, dado que el hogar conyugal es un lugar propicio para cometer este tipo de acciones, el agravante de la pena resulta imprescindible a los fines de desincentivar este tipo de delitos.

Otra de las razones que justifican la inclusión de la agravante aquí propiciada es que la persona violada por su cónyuge, conviviente, ex cónyuge, ex conviviente, novio, novia, ex novio, ex novia, padre o madre de un hijo en común, además de víctima de una violencia física y moral como cualquier otro caso de violación, se encuentra en particular violentada en su confianza. La diferencia con cualquier otro caso de violación no es menor, ya que en estos supuestos la persona que la agrede sexualmente es la persona con quien la víctima eligió compartir su vida.

Iguales razones motivan la incorporación al artículo 133 del Código Penal de la figura de cónyuge, conviviente, ex cónyuge, ex conviviente, novio, novia, ex novio, ex novia, padre o madre de un hijo en común para que, al igual que los ascendientes, descendientes, afines en línea recta, hermanos, tutores, curadores, y cualquier persona que, con abuso de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, de confianza, sean sancionados con la misma pena que el autor cuando cooperaren a la perpetración de los delitos contra la integridad sexual.

Cabe destacar que mediante Ley 25.742 se agravaron las penas del delito previsto en el art. 142 bis del Código Penal cuando el hecho fuere cometido, entre otros, por el "cónyuge o conviviente", reconociendo que es la relación de confianza entre la víctima y el victimario lo que hace conveniente la incorporación de estas agravantes.

El presente proyecto tiene su antecedente en el proyecto de mi autoría que tramitara mediante Expediente Nº 1853/D/2009.

Por las razones expuestas, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.