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PROYECTO DE TP
Expediente 0265-D-2008
Sumario: MEDIACION OBLIGATORIA FRENTE A LOS CONFLICTOS SOCIALES.
Fecha: 05/03/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 3
El Senado y Cámara de Diputados...
MEDIACIÓN
OBLIGATORIA
FRENTE A LOS
CONFLICTOS SOCIALES.
ARTÍCULO 1º: Créase una
Comisión de Mediación para intervenir en los conflictos que tengan como causa
reivindicaciones sociales, comunitarias, políticas, gremiales y estudiantiles, con
exteriorizaciones que afecten a terceros ajenos al conflicto y cuya solución competa
al Estado Nacional
Quedan incluidos los cortes de ruta,
las movilizaciones populares, la interrupción del tránsito terrestre, naval o aéreo, la
toma de establecimientos públicos o privados, la ocupación de inmuebles y
cualquier manifestación análoga.
ARTÍCULO 2º: La Comisión de
Mediación funcionará en el ámbito del Ministerio de Justicia, Seguridad y
Derechos Humanos y se integrará con representantes de los Ministerios que
disponga el Poder Ejecutivo Nacional.
ARTÍCULO 3º: Cuando a raíz
de los conflictos intervenga o deban intervenir los órganos de la justicia nacional, las
autoridades de seguridad o los jueces comunicarán la situación inmediatamente al
Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos para que convoque a la
Comisión Mediadora, la cual enviará en forma urgente a sus delegados al lugar del
conflicto para iniciar la mediación.
Concluida la mediación, los
participantes firmarán un acta en la que constará el éxito o el fracaso de la misma,
así como los compromisos asumidos por las partes. El acta será remitida al juez
competente.
ARTÍCULO 4º: La Comisión
también podrá intervenir en los casos en que la solución del conflicto sea de
competencia provincial, si le es requerido por las autoridades provinciales o
municipales correspondientes. En tal caso se incorporarán a la Comisión los
funcionarios que propongan las Provincias o Municipios.
ARTÍCULO 5º: Incorpórese
como Artículo 34 bis del Código Penal de la Nación, el siguiente:
"Cuando las conductas previstas en
este Código hubiesen sido cometidas por una reunión de personas que peticionan o
se expresan ante las autoridades sin ejercer
violencia sobre las personas, ni
utilizando armas, la autoridad competente intimará al cese de dichas conductas y
dará intervención a una comisión mediadora, para que las personas canalicen sus
pretensiones o reclamos de un modo en que no afecten los derechos de terceros.
En tal caso, no se podrá hacer uso de
la fuerza pública sin intervención previa a esta comisión, ni durante el transcurso de
la mediación, salvo que los manifestantes realicen actos de violencia. Si por las
características de la protesta, el mantenimiento de las acciones causa un grave
perjuicio a otras personas, los manifestantes deberán flexibilizarla de modo de
reducir la afectación durante el proceso de mediación.
Si se arriba a un acuerdo como
resultado de la mediación, no serán punibles las conductas vinculadas al conflicto. Si
ella no tiene éxito, se hará una intimación ordenando el cese de las acciones que
afectan derechos de terceros, y sólo si la orden no es obedecida se podrá hacer uso
de la fuerza pública para hacer cesar la comisión de los delitos".
ARTÍCULO 6º: Se declara la
amnistía de todas las personas incursas en delitos cometidos en el marco de
protestas, movilizaciones y reivindicaciones sociales, gremiales y políticas,
producidas a partir del 10 de diciembre del año 2001 y hasta la sanción de la
presente ley.
Se excluyen los delitos de homicidio,
lesiones graves y cualquier otro que implique el ejercicio directo de violencia física
sobre las personas.
ARTÍCULO 7º: Invítese a los
Gobiernos Provinciales a formar en el ámbito de sus respectivas competencias
Comisiones de Mediación análogas.
ARTÍCULO 8º: Comuníquese al
Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La respuesta del Estado frente a las
disrupciones del orden legal cuando éstas se producen en el marco de conflictos
sociales representa una cuestión sumamente problemática, pero ello no nos exime
de enfrentar la situación, analizar todas sus aristas y ponderar los valores en
compromiso; ni tampoco nos releva de la obligación de proponer soluciones al
problema.
Es necesario asumir una visión
responsable e integral del problema, que resulte abarcativa de la situación de los
distintos colectivos de personas involucrados o afectados por la situación.
El punto de partida,
como destaca DWORKIN, es que "en una democracia, o al menos en una democracia
que en principio respeta los derechos individuales, cada ciudadano tiene un deber moral
general de obedecer todas las leyes, aún cuando podría gustarle que alguna de ellas se cambiara" (1) .
Este deber sin embargo no es absoluto, pues debe aceptarse que en ciertos casos un
ciudadano pueda infringir la ley cuando su conciencia no le permite acatar la ley,
cuando sufre una situación de grave injusticia o cuando la necesidad lo pone en el
dilema de desobedecer la ley para proteger un derecho más relevante.
No solo los ciudadanos se enfrentan a
esta disyuntiva, el propio Estado en ciertos casos limita los derechos que consagra la
Constitución o cuando frente a casos de "necesidad y urgencia" sacrifica la vigencia
de normas que el mismo dictó. En realidad es muy común que ciertos derechos
concurran y entren en conflicto con otros derechos y en tales casos el Estado suele
intervenir, o establece normas que permiten resolver la colisión.
El segundo punto de partida, es que el
Estado de Derecho plantea para el Estado obligaciones de respeto, promoción,
protección y garantía de los derechos humanos, entre ellos los derechos
económicos, sociales y culturales (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional;
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 1 y 2; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, arts. 2 y 3; y el Pacto Internacional de Derechos
Económicos Sociales y Culturales, art. 2, 3, 4 y 5).
Cómo destacan ABRAMOVICH y
COURTIS, la jerarquía constitucional de estos tratados "no tiene como único objeto
servir de complemento a la parte dogmática de la Constitución sino que,
necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder político, incluido
el que ejerce el Poder Judicial, al pleno respeto y garantía de estos instrumentos" (2) .
Su violación representa un supuesto de responsabilidad estatal, ante la comunidad
del País y también ante la comunidad internacional.
Por otra parte, de acuerdo con los
Principios de Limburgo, "Los Estados Partes tienen la obligación,
independientemente de su nivel de desarrollo económico, de garantizar el respeto
de los derechos de subsistencia mínima de todas las personas" (principio 25) (3)
.
En suma resulta evidente que el
Estado tiene obligaciones de actuar tanto en relación a las infracciones que causan
ciertas formas de protesta, como de intervenir frente a las causas que originan tales
manifestaciones o protestas. La cuestión es definir el "cómo", previendo formas
razonables y equilibradas, que impidan los excesos o las respuestas arbitrarias e
irrazonables.
II
La cuestión obliga a apreciar sus
distintas facetas, la diversidad de los sectores que resultan afectados, los derechos
afectados y también los valores jurídicos en pugna.
Por un lado, debe prestarse atención a
los sectores más perjudicados por la situación social, que sienten que sus intereses
no se ven atendidos ni asegurados sus derechos constitucionales más elementales
(alimentación, empleo, vivienda, salud, educación, etc.). Estos colectivos de
personas son en gran medida excluidos sociales, marginados del plexo de derechos
y garantías, pues el sistema de justicia suele ser indiferente o refractario para brindar
soluciones concretas a necesidades muchas veces acuciantes. La protesta, entonces,
se transforma en la herramienta para abogar enérgicamente por la vigencia efectiva
de tales derechos.
Desde esa perspectiva la "protesta"
tiene un contenido positivo de reafirmación de los derechos proclamados por la
Constitución y en modo alguno pueden equipararse a los ilícitos comunes.
Como destaca GARGARELLA
"aquellos que se ven privados de abrigo u hogar; aquellos que padecen diariamente
el hambre; aquéllos que son víctimas sistemática de la violencia, etc., confrontan
algunos de los peores agravios que una persona puede enfrentar (condición
sustantiva)" y resulta "muy difícil no culpar al sistema institucional por los males
que padecen los miembros de estos grupos marginados" (4) . En esta situación,
remata el autor, "el orden legal se muestra ciego ante las privaciones de los
marginados, sordo frente a sus reclamos, o carente de voluntad para remediar las
humillaciones que padecen". Y por eso concluye: "En la medida en que el derecho
se encuentra causal y moralmente implicado en su sufrimiento, ciertas formas de
resistencia al derecho deberían ser vistas, en principio, como moralmente
permisibles" (5) .
Desde este lugar, la
manifestación y la protesta, son formas justificadas de ejercicio del derecho de
reunión y de expresión, que tienen reconocimiento constitucional. Sin embargo, "la
desgracia que envuelve a los más desventajados no debe llevarles a imponer
sacrificios innecesarios sobre el resto de la comunidad", pues esto emerge de la
misma idea de pertenencia a la comunidad y de respeto mutuo. No existe una carta
blanca para actuar como les place, contra las autoridades públicas o contra los
particulares (6) .
En el otro lado está el conjunto de
ciudadanos que podríamos denominar "bien integrados" (en el sentido de no
excluidos), que en general tienen los derechos nucleares satisfechos, pero que ven
afectados sus derechos de circular libremente en algunos casos, o a la propiedad en
otros, como consecuencia de ciertas modalidades de protesta (vg. cortes de ruta,
ocupación de espacios públicos, escraches, cacerolazos, quema de cubiertas,
pintadas en las propiedades, etc.).
Por lo general, estos
sectores deben soportar inmerecidas molestias e incomodidades y suelen cuestionar
las protestas pues ellas afectan el bien común, el interés de la comunidad o el
bienestar general. En esa posición se han expresado también algunos tribunales,
como la Cámara Nacional de Casación Penal, en el caso "Schifrin" (Sala I, fallo del
3/7/2002) (7) . Allí se sostuvo que "muchas de las quejas o reclamos de los
manifestantes podrían seguramente estar guiados por nobles propósitos sociales y
humanitarios, pero (...) las vías de hecho no son el medio apto para reclamar. Los
manifestantes no tienen un mejor o mayor derecho que las personas que no podían
pasar" (8) .
Dejamos así planteado el primer nivel
de análisis.
III
Por otra parte, los
conflictos de normas y valores pueden apreciarse en abstracto y en concreto. En
abstracto, para considerar la jerarquía de los derechos en disputa y apreciar cuál de
ellos aporta mayor satisfacción o insatisfacción al conjunto de derechos. La
interpretación de los derechos fundamentales es cambiante y debe estar está
orientada por el principio de maximización, es decir, por la posición que resulte más
protectora y que represente un menor sacrificio de otros derechos.
En concreto, para poder apreciar las
circunstancias concretas que disparan la colisión de normas y apreciar que implica la
satisfacción o el sacrificio de alguno de los intereses afectados.
En este aspecto, no
puede soslayarse que estamos apreciando "en concreto" la posibilidad de recurrir en
forma directa a la aplicación del derecho penal y no cualquier otra consecuencia
jurídica menos gravosa. El aspecto más delicado resulta de la posibilidad de aplicar
consecuencias punitivas, es decir de aplicar violencia estatal. Es innegable el
carácter subsidiario o de última ratio del derecho penal, que impone preferir la
utilización de cualquier otro mecanismo no violento antes de la aplicación directa de
la represión penal.
Afirma Mir Puig que
"un Estado Social y democrático de derecho solo deberá amparar como bienes
jurídicos condiciones de la vida social, en la medida que afecten a las posibilidades de
participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos
merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos penales, será
preciso que tengan una importancia fundamental" (9) . Y agrega: "el derecho penal de un
Estado Social no ha de ocuparse de respaldar mandatos puramente formales, valores
puramente morales, ni intereses no fundamentales que no comprometen seriamente
el funcionamiento del sistema social" (10) . La política criminal, como todo acto de
autoridad, debe responder a criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad
que son propios de la valoración constitucional. Todos los derechos merecen
protección del Estado pero cuando se presenta un conflicto entre ellos, debe
entenderse que ningún derecho es absoluto y por tanto puede ser ponderado.
El Proyecto, precisamente, asume la
tensión entre estas posiciones y propone mecanismos institucionales que procuren
armonizar posiciones, pacificar y reducir la violencia. Consideramos que el Estado
debe preferir en tanto sea posible, la utilización de todos sus elementos de gestión,
de prevención, de disuasión, atención y solución de conflictos, antes de recurrir a la
represión y al castigo penal.
La represión ha dejado numerosos
muertos en la Argentina, como para no aprender esta lección de la historia.
IV
Hemos tenido en cuenta algunos
proyectos legislativos anteriores, entre ellos los presentados por los diputados
Castro, Bravo, Carrió y otros (Nº 2265-D-01); el de los diputados Basteiro, Walsh,
Pérez Suarez, Llambí, Cafiero y otros (Nº 6880-D-04) y los trabajos preliminares de
una Comisión convocada por la Secretaría de Derechos Humanos, de donde hemos
tomado la idea de la Comisión de Mediación.
La creación de la
Comisión de Mediación y el procedimiento que se propone procuran prevenir la
violencia (estatal o de los grupos u organizaciones que protestan), gestionando con
criterio democrático los conflictos sociales.
Se busca amortiguar la crisis
retardando la reacción represiva, pero también obligando a flexibilizar las acciones
de las personas que protestan para reducir los perjuicios a terceros. Se excluyen los
casos en que los grupos ejerzan violencia sobre las personas, pues en tales supuestos
el Estado debe garantizar la vida y la integridad personal, lo que justifica que
reaccione con premura y eficacia.
El mecanismo proyectado se vincula
con aquellos conflictos cuya solución depende de las autoridades nacionales, pero
busca proyectarse a otras jurisdicciones mediante la posibilidad de adhesión de los
Gobiernos Provinciales al sistema.
Por otra parte, es innegable, que la
crisis económica que ha afectado al País y la ausencia de una regulación adecuada
para este tipo de conflictos, ha permitido que en algunos casos el Estado decidiera
no intervenir, o esperara la resolución por parte de los propios actores sociales o
políticos comprometidos; en otros, en cambio, se inclinó por la represión más o
menos contundente, la disolución de la protesta y la persecución penal de los
manifestantes. Es decir que, en muchas ocasiones, casos análogos han recibido
respuestas estatales absolutamente dispares, tolerantes o intolerantes.
El proyecto también permitirá resolver
las situaciones de inequidad derivadas de esa desigual forma de intervención estatal,
a través de los principios que informan el derecho penal en el Estado
Derecho.
V
Buscamos con el proyecto solucionar
un problema real y acuciante de la Argentina actual, pero también pretendemos
alimentar las reflexiones en torno a la forma de gestionar los conflictos sociales
desde un modelo democrático.
Nos preocupa la "debilidad de la ley"
y la "anemia de la razón jurídica" sobre las que se ha moldeado nuestra cultura
jurídica (11) , pero tratamos de apreciar todas las aristas de este fenómeno tan
complejo.
No estamos entre aquellos que, al
decir de LUTHER KING, "anteponen el 'orden' a la justicia" (12) , ni entre los que
pretenden una sociedad sin tensiones, sino entre los que creen que la Justicia no
puede ser ciega a la realidad social ni indiferente con los derechos de los más
débiles.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MASSEI, OSCAR | NEUQUEN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DEL AUTOR DE MODIFICACION DEL PROYECTO (AFIRMATIVA) | 12/03/2008 |