El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1º.- Agréguese al Código Penal de la Nación, ley 11.179 como artículo 155 bis el siguiente: "Será reprimido con prisión de un mes a un año el que por cualquier medio y sin autorización expresa de la víctima difundiere, cediere o transmitiere a cualquier título, proyectare al público o hiciere circular, imágenes o grabaciones audiovisuales privadas pertenecientes a la intimidad de aquella. La acción para perseguir a los responsables del presente delito será privada".

ARTÍCULO 2º.- .Comuníquese al Poder Ejecutivo

Señor presidente:

Casi podría afirmarse como un dogma que para nuestra civilización moderna, la intimidad de la persona humana es un dato antropológico constitutivo de su naturaleza, una suerte de atributo fundante de su libertad y dignidad eminentes, destituida del cual es muy difícil imaginar la misma existencia del hombre. Ese espacio físico y a la vez conceptual, en el que el ser humano ejerce el máximo señorío sobre su cuerpo, sobre su espíritu, sobre sus más recónditos deseos, allí donde nadie puede acceder sin su autorización, allí donde el hombre se encuentra consigo mismo, debe ser y de hecho lo es en los Estados modernos, objeto de muy escrupulosa protección.

Cabe aclarar que la noción de intimidad o privacidad no era concebida en la antigüedad clásica pues en esos tiempos no se pensaba al hombre titular de derechos frente al Estado. Grecia y Roma produjeron un acabado concepto del hombre para lo público, un sujeto de derechos políticos inigualables. Pero la idea de un ser humano para si mismo, titular de derechos individuales ante el Estado y frente al resto de sus congéneres (la intimidad y privacidad entre ellos) es muy posterior. Sólo ya bien entrada la Edad Media aparecen algunos significativos antecedentes normativos de singular valor en cuanto a la configuración de derechos individuales que el Estado debe garantizar. Así lo fue sin duda, respecto de la privacidad, la Carta Magna Leonesa de Alfonso Rey de León y de Castilla que en 1188, en art. 11º, con singular claridad prohibió la violación de domicilio. Sin embargo es con el constitucionalismo clásico como un fruto del racionalismo que lo sustenta, que se ubica al hombre dentro de una zona, coincidente con el domicilio, en la que sin su autorización no puede ingresar, ni la autoridad, ni nadie. Lo que allí ocurra ni siquiera puede ser objetado por el Rey cuya autoridad debe inclinarse ante lo inviolable del domicilio. Y es recién a mediados del siglo pasado que los principales documentos del derecho internacional de los DDHH reconocen a la vida privada como un lugar objeto de plena protección jurídica, inaccesible para terceros, dándole así al tema la densidad que le es propia en estos tiempos.

Concebida con esos alcances la intimidad se define entonces como una zona existencial interdicta al público. Como dijo la CS en el tan conocido leading "Ponzetti de Balbín", ella se manifiesta como "un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad" (V. Fallos 306:1892, considerando 8º). En consecuencia, todo lo que ocurra en esa estancia está reservado al individuo, único autorizado a permitir allí el acceso de terceros. Ver, oír y participar en lo que suceda detrás de ese espeso velo solo será posible previa autorización del titular de ese derecho, que como tal dispone para su ejercicio de una clara protección legal (judicial).

De tal manera, el Estado, en cumplimiento de una de las principales funciones que justifican su existencia, protege y garantiza la intimidad de las personas para impedir que lo que suceda dentro del espacio en el que ella se proyecta, se ponga de manifiesto frente al público, en contra de la voluntad del afectado.

Se acuñan entonces, normas constitucionales y también civiles y penales que consagran dicha salvaguardia. En los primeros tiempos de nuestra institucionalidad los arts. 19 y 17 de la CN ofrecían una protección adecuada a la privacidad a través de la consagración del principio de reserva que el primero incorpora reproduciendo un artículo del Estatuto Provisional dado por la Junta de Observación el 5 de mayo de 1815; y de la inviolabilidad del domicilio, la correspondencia epistolar y los papeles privados que el segundo define como uno de los principales derechos individuales.

Por su parte el Cód. Penal en la redacción originaria que en 1921 le dio la ley 11.179 castiga la violación de domicilio, la violación de secretos y la injuria. Ello encaminado a reprimir aquellas afectaciones indebidas de la intimidad que irrumpían en el espacio inviolable que le es propio, o hacían público lo que avergonzaba al afectado y en consecuencia denigraba su reputación. Las tres figuras, como es largamente conocido, pretendían proteger la vida privada de ataques arbitrarios.

A su vez la ley 21.173 introduce al Cód. Civil -que carecía de disposiciones específicas- el art. 1071 bis que obliga "al que arbitrariamente se entrometiera en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos perturbando de cualquier modo su intimidad...a cesar en tales actividades y a pagar una indemnización". Coetáneamente, el Derecho Internacional de los DDHH a su vez sanciona normas similares, como las contenidas en los arts.: V de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre; 12 de la Declaración Universal de los Derechos del hombre; 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11.2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Tales disposiciones, asentadas en un enorme consenso ecuménico obligan a los estados firmantes a preservar la vida privada de los individuos (intimidad).

Sin embargo con el correr de los tiempos la explosión de ese fenómeno que acertadamente se ha podido definir como "la sociedad del espectáculo", combinada con la revolución que en las comunicaciones interpersonales produjeron en brevísimo tiempo los medios electrónicos de transmisión de datos, ha tornado insuficientes dichos mecanismos. La eficacia que de por sí exhibían aquellas normas para proteger el bien que pretendían tutelar, paulatinamente se ha ido disolviendo ante la ilimitada capacidad de daño a la intimidad de las personas propias de las modernas formas electrónicas de comunicación. Ello al extremo que hoy cabe considerar inocuas a dichas reglas respecto de las tajantes formas modernas de violar la intimidad. Basta la presión sobre una tecla de un ordenador integrado a una red para exhibir a millones de personas, hoy y también dentro de muchos años, lo que alguien filmó, grabó o fotografió en un marco de recóndita privacidad, irrogándole de ese modo a la víctima, un daño irreversible, de incalculable magnitud.

El Congreso Nacional, atento a este fenómeno sancionó en el año 2008 la ley 26.388 que reemplazó el epígrafe del Cód. Penal reservado para la "violación de secretos" por el de "Violación de Secretos y de la Privacidad" mucho más ajustado a los bienes jurídicos tutelados en realidad. Y en consonancia definió también como delito el acceso indebido a las comunicaciones interpersonales y archivos electrónicos dándole a la vieja protección del honor objetivo la seguridad de que nadie podrá hurgar impunemente en la vida privada de las personas para afectar su reputación.

Pero hay un supuesto muy actual al que la protección de dichas normas no alcanza y que por tanto justifica la atención de V.H. Es aquel que se plantea cuando quien divulga la imagen intima de alguien, ha entrado en posesión de ese material en forma lícita. No ha ingresado a un archivo subrepticiamente, ni ha saqueado un sistema informático, ni un banco de datos. Él simplemente tiene en su poder la filmación, la fotografía o el video que ha registrado una imagen perteneciente a la intimidad de otra persona, que fue captada en un acto privado, reservado, confidencial, secreto, de la que puede disponer y eventualmente dar a publicidad sin que las normas referidas atrapen su conducta.

Sin hacer ejemplo expreso de ninguna situación concreta, omitiendo precisar la identidad de las víctimas para evitar que los daños sufridos por ellas se acrecienten, cabe tener presentes casos recientes que han afectado a figuras del espectáculo y también de la política, docentes, estudiantes y hasta menores. Particularmente estremecedor fue aquel video que circuló en un pequeño pueblo de la provincia de Bs. As. en el que se veía a una niña victima de un grave delito en el momento en que era corrompida y abusada. E incluso es pertinente recordar que en el reino de España, a causa de la difusión de un video íntimo filmado por la propia victima, que resultó ser una persona con un cargo político electivo y consecuente vida pública, se ha planteado una reforma del Código Penal similar a la presente.

De cualquier modo, lo cierto y preocupante del caso es que en ninguna de esas situaciones una norma penal clara y concreta defina esas conductas como punibles. No obstante su dañosidad enorme, su autor resulta impune pues no se ha de olvidar que muy posiblemente él mismo obtuvo el material por haber participado en su producción. Una relación de pareja o matrimonial concluida pudo darle al autor la posibilidad de traicionar la confianza que llevó a la victima a permitir que se captaran sus imágenes producidas en situaciones y actos de superlativa intimidad y a difundirlas ulteriormente. Quizás, con mucho compromiso para el principio de legalidad, en algún extravagante supuesto podría afirmarse que la figura de la injuria atrapa el hecho, aunque dicha subordinación resulta decididamente forzada. De allí que, sin mengua de cualquier valioso esfuerzo incriminante, cabe tener por cierto que el orden penal no ha elaborado una adecuada respuesta punitiva para reprochar a quien en forma lícita tiene el material que afecta la intimidad de otra persona y lo difunde. Ello sin dejar de considerar incluso que, en ciertos casos, él mismo autor haya sido quien lo filmó, lo grabó o lo captó.

Pues bien la propuesta que hoy sometemos a V. ilustrada consideración pretende simplemente subsanar lo que a la luz del cambio de los tiempos puede considerarse una omisión. Con ese propósito el proyecto define como delito contra la privacidad a una conducta reprobable y dañina, análoga a la injuria o a la violación de un secreto. La acción descripta por el texto intenta abarcar todas las formas de hacer públicas imágenes que son privadas. Por ese motivo tal vez convenga aclarar que si la captación o registración del dato ha sido realizada en un espacio público, aunque por la hora o por alguna otra razón circunstancial no hubiera espectadores (un medio de transporte, una plaza, un museo o cualquier edificio abierto a la circulación de personas) el texto propuesto no alcanzaría al autor pues tal conducta (hacer público lo público) resultaría atípica. Sólo la conducta privada, aquella que nadie pudo presenciar, captada en la imagen después difundida sin autorización, cuenta con la protección penal. En realidad la idea es que el hecho de haber compartido intimidad en un clima de máxima confianza, de la que el autor abusa defraudando a la víctima al dar publicidad al registro de lo que esta hizo en ese estado vulnerable de desabrigo radical, configura un delito grave y dañino que justifica una clara desaprobación penal.

La pena conminada, parece razonable, es la misma que la que castiga el delito de injurias, parificación que no resulta arbitraria desde, por la vía que ha quedado definida mas arriba, la conducta desaprobada en el presente comporta en definitiva uno de los atentados más dañinos que contra la reputación de una persona alguien pudiera imaginar. Y al igual que en el delito de injurias la acción para la persecución del responsable se programa como privada. Ello para que la propia víctima determine si, y en su caso hasta donde, ha decidido llevar adelante el enjuiciamiento penal del autor. No es un secreto para nadie que muchas veces en los delitos que agravian la intimidad (injurias, abusos sexuales, violación de secretos) es posible que el proceso judicial produzca mortificaciones a la víctima que nadie puede exigirle soportar. Ella será, en definitiva, quien decida avanzar por ese camino, dificultoso de por sí, que es el camino de la Justicia.

No parece ocioso aclarar, que la consideración penal de una conducta sólo resulta constitucionalmente admisible cuando se intenta proteger de algún ataque grave, los principales bienes de la convivencia. No está el Derecho Penal para reprochar la violación de cualquier norma, ni mucho menos para imponer una determinada moral. En ese sentido el proyecto no sirve a la idea autoritaria de recurrir a la amenaza del castigo para asegurar el cumplimiento de todas las obligaciones que impone la convivencia. Y naturalmente, no es ese el caso de la disposición auspiciada en el presente pues ella no trata de incorporar un nuevo delito al catálogo. Simplemente se pretende mediante su auspiciada sanción, perfeccionar la ya existente protección de la intimidad, gravemente afectada por las conductas que antes se han precisado y que, sólo por el curso del tiempo, hoy resultan impunes.

Saludamos a V.H. con toda consideración