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PROYECTO DE TP
Expediente 0085-D-2011
Sumario: PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES, CULTURALES, EL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS Y EL PROTOCOLO FACULTATIVO DEL PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLITICOS ADOPTADOS POR RESOLUCION 2200 -XXI- DE LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS; DEROGACION DEL ARTICULO 4 (RESERVA) DE LA LEY 23313, APROBATORIA.
Fecha: 02/03/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 2
El Senado y Cámara de Diputados...
Artículo 1º.- Derógase el artículo 4° de la
ley 23.313, aprobatorio del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales, Culturales, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
Protocolo facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, adoptados por
Resolución N. 2.200 (XXI) de la Asamblea General de
las Naciones Unidas,
Art. 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo,
etc.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
I. ¿De qué se trata?
El 21 de diciembre de 1983, el Poder
Ejecutivo envió a la Cámara de Diputados de la Nación el Mensaje 0199 y proyecto de
ley aprobatorio del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Protocolo Facultativo del
mismo, sin reserva alguna.
El 9 de febrero de 1984 el mismo recibe
media sanción de la Cámara de Diputados y pasa al Senado. Es allí donde, a instancias
del senador Martiarena se incorporan dos reservas, es aprobada en el recinto en la
sesión del 27-28 de septiembre de 1985 y finalmente sancionada por la Cámara de
Diputados en sesión del 17-18 de abril de 1986.
Es así que la ley 23.313 dice:
ARTICULO 1.- Apruébase el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales, Culturales, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el Protocolo facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, adoptados por Resolución N. 2.200 (XXI) de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, Abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el día
19 de diciembre de 1966, cuyos textos forman parte de la presente ley.
ARTICULO 2.- Reconócese la
competencia del Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos.
ARTICULO 3.- Formúlese la siguiente
reserva en el acto de ratificar los Pactos y Adherir al Protocolo: "La República Argentina
rechaza la extensión de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -
adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de
1966- a las Islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur, que fue notificada por
el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte al Secretario General de las
Naciones Unidas el 20 de mayo de 1976 y reafirma sus derechos de soberanía sobre
los mencionados archipiélagos que forman parte integrante de su territorio nacional".
"La Asamblea General de las Naciones Unidas ha adoptado las Resoluciones 2.065 (XX)
3.160 (XXVIII), 31/49, 37/9 38/12 y 39/6 en las que se reconoce h existencia de una
disputa de soberanía referida a la cuestión de las Islas Malvinas y se urge a la
República Argentina y al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte a mantener
negociaciones a fin de encontrar lo antes
posible, una solución pacífica y
definitiva de la disputa, con la interposición de los buenos oficios del Secretario General
de las Naciones Unidas, quien deberá informar a la Asamblea General acerca de los
progresos realizados".
ARTICULO 4.- Formúlese también la
siguiente reserva en el acto de la adhesión: "El Gobierno Argentino manifiesta que la
aplicación del apartado segundo del artículo 15 del Pacto Internacional del Derechos
Civiles y Políticos deberá estar sujeta al principio establecido en el artículo 18 de
nuestra Constitución Nacional".
ARTICULO 5.- Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
II. El derecho internacional
consuetudinario
Establecer las características del derecho
internacional consuetudinario parece especialmente importante, ya que en gran parte
la cuestión de la aplicación en Argentina de la categoría penal de los crímenes de lesa
humanidad puede tropezar, entre otras, con objeciones surgidas de la reserva al
artículo 15 segundo párrafo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas formuladas por el gobierno argentino al ratificar ese instrumento
internacional.
En efecto, esa reserva, más allá de
posibles motivaciones políticas tendientes a limitar la acción de la justicia por las
violaciones del pasado, se basó jurídicamente en el argumento según el cual dicha
norma del Pacto sería contraria al principio de legalidad reconocido por el artículo 18
de la Constitución Nacional
En la situación actual del derecho
internacional, en que la codificación ha avanzado considerablemente, la importancia de
identificar las normas del derecho internacional consuetudinario deriva de que dichas
normas son vinculantes incluso para los Estados que no son parte en el instrumento
internacional que las recepta. En tal caso, lo que obliga a los Estados, por supuesto, no
es la norma convencional, sino la norma consuetudinaria.
El principal argumento para sostener que
el derecho de Nuremberg no fue retroactivo es precisamente el carácter vinculante del
derecho internacional consuetudinario ya en vigencia con anterioridad a la adopción de
las leyes racistas por la Alemania nazi.
Es significativo de la manera en que
operan las normas del derecho internacional general o consuetudinario la disposición
de cada uno de los cuatro Convenios de Ginebra que regulan la perdurable vigencia del
derecho de gentes en el supuesto de denuncia del Convenio.
En efecto, los cuatro Convenios de
Ginebra estipulan que si se produjera la denuncia del Convenio, ésta "[...] No surtirá
efecto alguno sobre las obligaciones que las Partes en conflicto hayan de cumplir en
virtud de los principios del derecho de gentes, tal como resultan de los usos
establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias
de la conciencia pública".
Entre esas obligaciones se cuenta el
respeto debido al artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra, aplicable a los
conflictos armados internos.
Argentina al ratificar los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 ha reconocido expresamente este carácter no derogable del
derecho de gentes en el ámbito del derecho internacional humanitario, aún en el
supuesto de la denuncia de los Convenios.
Esto se compadece enteramente con lo
dispuesto por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ratificada por
nuestro país, en su artículo 43:
Artículo 43.
Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de
un tratado
La nulidad, terminación
o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación
del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las
disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir
toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho
internacional independientemente de ese tratado
No puede demorarse la
referencia a las normas imperativas del derecho internacional general o
consuetudinario (jus cogens). La cuestión también está regulada por la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, en su artículo 53:
Artículo 53. Tratados
que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general (jus cogens)
Es nulo todo tratado
que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la Presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de
derecho internacional general que tenga el mismo carácter.
No todas las reglas del
derecho internacional consuetudinario tienen carácter imperativo (jus cogens), aunque
en esto los autores no son unánimes y existen los que asimilan las dos categorías. Sin
embargo, aquéllas que más allá de toda duda revisten ese carácter no pueden ser
objeto de reservas. A este respecto se ha observado que "si los Estados no pueden
ratificar un tratado contrario a una regla de jus cogens, parece lógico que tampoco
puedan formular reservas a esas reglas del tratado que incorporan normas de jus
cogens"
Tal es el caso, como veremos, del
principio de legalidad en el derecho penal internacional de la manera como se refleja
en el artículo 15 segundo párrafo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.
A su vez se ha afirmado
que las infracciones internacionales que revisten el carácter de jus cogens constituyen
obligatio erga omnes y son inderogables. Entre las consecuencias de este estatuto
legal de los crímenes establecidos por reglas de jus cogens se cuentan, según M.
Cherif Bassiouni, las siguientes obligaciones imperativas de los Estados:
[...] el deber de
procesar o extraditar, la imprescriptibilidad, la exclusión de toda inmunidad,
comprendida la de los Jefes de Estado, la improcedencia del argumento de la
"obediencia debida" (salvo como circunstancia atenuante), la aplicación universal de
estas obligaciones en tiempo de paz y en tiempo de guerra, su no derogación bajo los
"estados de excepción" y la jurisdicción universal
III. El principio de legalidad
en el derecho internacional
La doctrina y la jurisprudencia locales han
analizado la formulación del principio de legalidad en el derecho internacional
convencional, tal como resulta del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas que goza de jerarquía constitucional, "en las
condiciones de su vigencia", conforme al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-.
Ahora bien, como se ha dicho antes, el
instrumento argentino de ratificación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos formula una reserva en el sentido de que la aplicación del parágrafo segundo
del art. 15 del Pacto, queda sujeta a lo prescripto por el art. 18 de la Constitución
Nacional que establece el principio de legalidad.
Esto hace necesario interpretar la
expresión del art. 75 inc. 22 de la Constitución que al reconocer a determinados
instrumentos internacionales de derechos humanos jerarquía constitucional, lo hace
"en las condiciones de su vigencia".
Según lo ha entendido la Corte Suprema
de Justicia -en su sentencia del 7 de abril de 1995 en autos "Giroldi Horacio David y
otro s/recurso de casación" (considerando 11)- la expresión "en las condiciones de su
vigencia" obliga a interpretar las cláusulas de los instrumentos internacionales tal como
rigen en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación
jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y
aplicación (en el caso señalado se hacía específica referencia a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos
En opinión de Guillermo R. Moncayo, el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos rige en nuestro orden jurídico con la
reserva antes señalada (acatamiento del artículo 18 de la Constitución Nacional). Y ello
porque "[...] cuando el art. 75, inc. 22 de la Constitución habla de las convenciones
que tienen jerarquía constitucional 'en las condiciones de su vigencia', ha de
entenderse que la norma internacional adquiere jerarquía constitucional con las
reservas que nuestro país ha hecho y también con las reservas que los terceros
Estados parte hayan hecho y que vinculan a la Argentina".
En realidad la aplicación jurisprudencial de
los tribunales internacionales no está en contradicción con la formulación de reservas,
si éstas respetan lo dispuesto en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados (Sección II, Reservas, artículos 19 y ss.).
Pero la cuestión no puede
resolverse con una mera referencia al derecho internacional convencional. Como dice
la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital in re Jorge Rafael Videla
con relación al principio de legalidad, las reservas en la materia en nada pueden
modificar la normativa internacional y el peso de las obligaciones emergentes de las
restantes fuentes normativas internacionales. Para añadir que el derecho interno no
puede oponerse al jus cogens, ni siquiera las normas de orden constitucional. Similares
consideraciones fueron también desarrolladas por ese tribunal en el expediente
caratulado "Massera s/excepciones".
Esta posición tiene también una base
dogmática que corresponde tener en cuenta, aunque no aparece mencionada
expresamente en los precedentes jurisprudenciales considerados aquí. En efecto, el
artículo 75 inciso 22 de la Constitución otorga jerarquía constitucional a una serie de
instrumentos internacionales convencionales y no convencionales, entre estos últimos
a la Declaración Universal de Derechos Humanos.
Ahora bien, la Declaración Universal en su
artículo 11 (2) enuncia el principio de legalidad en el derecho nacional e
internacional:
Nadie será condenado
por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el
Derecho nacional o internacional.
Se trata de una
formulación sintética del principio de legalidad sustancialmente similar a la del artículo
15 (2) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Con una diferencia, no
existen reservas que puedan formularse ante un instrumento internacional que no es
un tratado, que hoy forma parte, sin duda, del derecho internacional general o
consuetudinario y cuyas normas referidas al principio de legalidad gozan de carácter
imperativo (jus cogens)
La Convención Americana sobre Derechos
Humanos, en su artículo 9 sobre el principio de legalidad y retroactividad, formula
dicha regla de manera compatible con el artículo 15 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y el artículo 11 (2) de la Declaración Universal de Derechos
Humanos. En efecto, según la Convención Americana:
Nadie puede ser
condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran
delictivas según el derecho aplicable.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MORANTE, ANTONIO ARNALDO MARIA | CHACO | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |