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PROYECTO DE TP
Expediente 0001-D-2008
Sumario: CODIGO CIVIL: MODIFICACION DEL INCISO E) DEL ARTICULO 321 (ADOPCION, PRUEBA DE IDENTIDAD BIOLOGICA PREVIA).
Fecha: 03/03/2008
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 1
El Senado y Cámara de Diputados...
PROYECTO DE LEY POR
EL QUE SE MODIFICA EL INC. E) DEL ARTÍCULO 321 DEL CÓDIGO
CIVIL PARA EL CASO DE ADOPCIÓN INTEGRATIVA
Artículo 1º - Modifíquese
el inciso e) del artículo 321 del Código Civil, el que quedará redactado de la
siguiente forma:
"Artículo 321.-
En el juicio de adopción deberán observarse las siguientes reglas:
e) El juez o
tribunal podrá ordenar, y el Ministerio Público de Menores requerir las medidas
de prueba o informaciones que estimen convenientes. Previo a otorgarse la
adopción del hijo del cónyuge, el juez podrá requerir se compruebe por
métodos científicos la identidad biológica de parte de quien la invocare. La
fuerza probatoria del dictamen será estimada por el juez teniendo en cuenta las
experiencias y enseñanzas científicas en la materia"
Art. 2º - El examen
genético al que se refiere el inc. e) del artículo 321 del Código Civil podrá ser
requerido por los jueces nacionales o provinciales al Banco Nacional de Datos
Genéticos (BNDG) en las condiciones y con los efectos que determinan los
artículos 1º, 2º inc. b) y 4º de la ley 23511.
Art. 3º. - Comuníquese al
Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto tiene su
antecedente directo en el proyecto de ley registrado como Expediente: 5033-D-
2006, publicado en el Trámite Parlamentario Nº 122 de fecha 01/09/2006 sobre
modificación del artículo 311 del Código Civil, adopción de menores.
El proyecto de referencia fue
girado a las Comisiones de Legislación General y Familia, Mujer, Niñez y
Adolescencia. Del cuidadoso análisis realizado por asesores de la primera
Comisión, surgieron una serie de modificaciones a su texto, las que aconsejan
su reformulación en los términos del presente.
Los fundamentos del actual
proyecto coinciden plenamente con los de su antecedente, razón por la cual los
reproducimos para facilitar la comprensión del tema.
En concreto, el proyecto propone
preservar la identidad biológica de niños/as, y disuadir acciones tendientes a la
"apropiación ilegal" de un niño/a, a través de un falso reconocimiento de
paternidad biológica. Evitando la sustitución de la verdadera paternidad y la
consiguiente supresión/sustitución de la identidad del niño/a.
Nuestro Estado se ha
comprometido internacionalmente a velar por el cumplimiento de los artículos 7
y 8 de la Convención Internacional por los Derechos del Niño (llamados los
artículos argentinos). Estos artículos claramente evidencian el sometimiento de
nuestra niñez. En este punto, hijos de desaparecidos e hijos de madres en
estado de indefensión social, comparten mecanismos de despojo como el del
arrebato de su identidad.
La identidad biológica, es un
elemento constitutivo de la persona, que da contenido al atributo del estado
civil del cual nacen y se proyectan las relaciones de familia y los derechos y
deberes entre sus miembros, - Cifuentes, Carlos en LL 2.001-C- 579.
Desde un punto biológico, los
científicos determinaron que su principal característica es el ser invariable en el
tiempo.
En el año 1987 la Ley Nacional
23.511 dispone la creación del Banco Nacional de Datos Genéticos (BNDG) a fin
de obtener y almacenar información genética que facilite la determinación y
esclarecimiento de conflictos relativos a la filiación. El BNDG funciona en el
Servicio de Inmunología del Hospital Carlos A. Durand, dependiente de la
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, bajo la responsabilidad y dirección
técnica del jefe de dicha unidad y presta sus servicios en forma gratuita cuando
es necesario determinar en juicio la filiación de una persona, y practicar el
examen genético
Toda la legislación respecto del
tema de la identidad se focaliza en el "recupero" de identidad, en posibles
juicios de filiación para lograr la identidad biológica arrebatada, pero ninguno
focaliza en la acción preventiva, en "evitar" la supresión ó sustitución de
identidad de nuestros niños recién nacidos o de corta edad, aquí y ahora
La filiación materna siempre se
determina por el parto. La maternidad queda probada con el certificado médico
que da fe del parto y la identidad del niño mediante la ficha de identificación
Pero la filiación paterna presenta
dos situaciones:
1. Si hay matrimonio, la ley
presume que el padre del niño, es el marido de la madre, salvo que el niño
nazca pasados los trescientos días de la disolución, divorcio o anulación del
matrimonio o de la separación de los cónyuges.
2. Si no hay matrimonio, es
necesario el expreso reconocimiento por alguna de las formas previstas en la
ley: manifestación en el Registro Civil, o por testamento o ante escribano
público.
El reconocimiento, no es un acto
intrascendente, produce efectos importantes tales como la inmediata
modificación de identidad:
- cambia el apellido del
reconocido,
- otorga al reconociente la facultad
de ejercer la patria potestad de manera conjunta,
- otorga el derecho de
representación, y
- concede la administración y
usufructo de los bienes del reconocido al reconociente.
En la actualidad, en nuestros
Tribunales de Familia, son frecuentes los casos de adopción de integración ó
integrativa. Sin embargo, debe ponerse especial atención, ya que estos casos
pueden llevar encubierta una maniobra de supresión de identidad: primero un
hombre casado efectúa el reconocimiento de paternidad de un niño/a que se
denuncia como fruto de una "infidelidad", a ello se añade una cónyuge que
"dice perdonar" la infidelidad, y en prueba de ello inicia la adopción del hijo de
su cónyuge.
Estos casos ponen de manifiesto,
que no resulta tarea difícil, llevar a cabo un proceso de sustitución ó supresión
de identidad, sin el menor riesgo, con total impunidad y hasta con el matiz de
legalidad que solicitan en sede judicial.
Una madre víctima de la exclusión
social, que padece los rigores de la pobreza, el desempleo y la desigualdad,
puede fácilmente ceder ante el ofrecimiento de algún beneficio económico y,
muchas veces, ello lleva además el consentimiento a una falsa paternidad que
se le ofrece, ignorando el daño que se le está causando al niño/a
Las paupérrimas condiciones de
vida de muchas madres biológicas, de las que el Estado se desentiende, son
atendidas por personas que están muy atentas, a fin de poder efectuar esta
operatoria inescrupulosa que además les proporciona importantes beneficios
económicos que permite no solo la subsistencia de organizaciones mafiosas sino
su extensión en redes a lo largo y ancho de todo el país
Estas personas, saben como llevar
a cabo su cometido:
- una coerción objetiva que reduce
necesariamente las facultades de autodeterminación de las madres en estado
de necesidad y
- una acción persuasiva y
convincente hacia ansiosos y esperanzados adoptantes.
Cuando estos condicionantes
confluyen, el camino está expedito a la supresión de identidad de un niño/a.,
sin que queden rastros
El Estado conoce el modus
operando éste, como muchos otros, y debe actuar para evitarlo, minimizarlo,
debe marcar presencia, poniendo todos los medios al alcance, para evitar la
vulneración del tan preciado derecho constitucional de identidad
El consentimiento de la madre
biológica, si bien es importante, ya que es quien estaría en mejores
condiciones, de determinar si puede ser el padre de su hijo ó no, sabemos que
no es tal, ya que ¿quién puede afirmar que está dado con discernimiento, con
intención o con libertad, ante condiciones de extrema vulnerabilidad?
Y aunque lo fuera, el niño es un
sujeto de derecho distinto al de su madre, como lo determina la Ley 26061, por
lo cual, podemos concluir, que el consentimiento de la madre biológica, con
relación a la paternidad biológica es INSUFICIENTE, en virtud del interés
superior del niño/a
En casos sospechosos, como los
que describimos, la prueba biológica de ADN resulta un elemento decisivo por
ser irrefutable, ya que analiza la herencia genética con un elevadísimo
porcentaje de certeza, que puede llegar al100%. Por lo cual, permite que la
filiación ya no se asiente en la voluntad (buena o mala) de las partes, sino en la
realidad de la naturaleza.
Esta prueba es de tamaña
importancia, que la propia ley establece una sanción en caso de negativa a
someterse a los exámenes y análisis, consistente en el indicio contrario, a la
posición sustentada por el renuente ( presunción legal artículo 4° Ley
23.511)
La Ley 23511 y su decreto
reglamentario 700/89 determina la Creación del Banco Nacional de Datos
Genéticos (BNDG) y dispone que sus servicios serán prestados en forma
"gratuita".
Su art.2 inc.b) dispone que el
Banco Nacional de Datos Genéticos tendrá entre sus funciones la de "producir
informes y dictámenes técnicos y realizar pericias genéticas a requerimiento
judicial"
Y el art.4: determina que cuando
fuese necesario determinar en juicio la filiación de una persona se practicará el
examen genético correspondiente, que el juez valorará
Esta es una herramienta
invalorable de la cual se le provee al juez, que brinda la posibilidad de impedir
una sustitución de la paternidad biológica, por una de las modalidades que se
detectó. El Estado, tiene la obligación de proteger éste como los otros derechos
y es su responsabilidad el garantizarlos poniendo todos los medios a su alcance
a fin de evitar su vulneración.
La "Primera Jornada Nacional
frente a la Venta y Trata de Bebes y Niños pequeños" llevada a cabo el 22 de
junio de 2006 por la Secretaría Nacional de Niñez Adolescencia y Familia, marcó
como objetivos:
- Identificar algunas características
del fenómeno de venta y trata de bebes y niños pequeños y de las
metodologías frecuentemente utilizadas;
- Aportar propuestas y acciones
y
- Reflexionar y analizar normas
legales relativas a la venta y trata de niños detectando fortalezas y vacíos
legales;
- Aportar propuestas
superadoras.
En la citada Jornada, se han
revelado algunas de las modalidades operativas relacionadas con el fenómeno
de venta y trata de bebes:
Modalidad 1.-
Doble registro, niño
inscripto madre/padre de origen y nuevo registro por otra persona u otras
personas
Modalidad 2.-
Doble registro con
certificado falso de defunción del bebé y nuevo certificado de parto a nombre
de otra mujer
Modalidad 3.-
Internación
simultánea de madre de origen y otra mujer. Certificado de parto con nombre
de otra mujer como si fuera la madre de origen.
Modalidad 4.-
Internación de la
madre de origen sin documento o con documento de otra mujer, y certificado
de parto donde consta el nombre de otra mujer como si fuera la madre de
origen
Modalidad 5.-
Adopción
integrativa: la madre de origen y un "falso padre" registran el bebé como
propio y luego, la madre de origen cede la tenencia al "padre" .Posteriormente
se realiza la adopción integrativa de la cónyuge del hombre que lo inscribió
como propio.
Modalidad 6.-
Parto domiciliario,
inscripción posterior del bebé como propio por parte de quien recibe el bebé
(supuesta madre de origen)
Modalidad 7
Entrega directa:
acuerdo con o sin intermediarios entre familia que recibe y familia de origen.
Posterior presentación al juzgado para solicitar la guarda.
Tanto la venta como la trata de
niños y niñas son fenómenos multidimensionales y en su producción se
conjugan factores económicos, sociales y culturales que operan en los
diferentes niveles. Se revelaron factores de riesgo como:
- Madres de origen adolescente,
solas en situación de pobreza y exclusión
- Ausencia e irresponsabilidad del
padre de origen
- Escasa o deficiente
educación
- Redes familiares debilitadas
- Familia numerosa y pobre,
excluida socialmente
- Existencia de redes
delictivas
- Falta de sanción a los
intermediarios
- Perdida del sentido ético de la
Adopción
- Tolerancia social a los medios
ilegales o ilegítimos de adoptar un niño
Y los que son directamente fruto
de la inacción de los funcionarios:
- Falta de leyes efectivas que
castiguen la venta y trata
- Impunidad de los
traficantes
- Deficiente administración de
Justicia
- Deficiencia o ausencia de
Políticas y Programas relativos a la pobreza, salud, adopción, migraciones
(egreso ó ingreso de menores al país), protección de identidad, educación,
protección a las familias en situación de vulnerabilidad socioeconómica.
Argentina, hizo reserva del art. 21
de la Convención sobre la Adopción Internacional, ya que nos oponemos a ella.
Sin embargo en la misma Jornada, se ha revelado la forma en que ingresan al
país con un bebé y luego salen con otro ( adquirido en forma ilegal nuestro
país) para luego regresar por el anterior, y las autoridades de Migraciones se
manifestaron imposibilitadas tecnológicamente de poder determinar si es o no
el mismo niño.
Esta venta y entrega delictiva de
niños, ha provocado un daño colateral, que los propios jueces Nacionales han
denunciado durante esa Jornada: "La cantidad de Bebes ingresados al circuito
de Adopción, se ha visto reducida de 135 a 25" y ello se debe a que los niños
que podrían ingresar al circuito legal de Adopción, son captados por las redes
delictivas, tornando angustiante é infructuosa, la espera de muchas parejas que
se inscriben para ser Adoptantes conforme la ley."
Este hecho cada vez más
elocuente, alimenta la idea, que sólo es factible obtener un bebé en adopción,
si se ingresa al circuito de ilegalidad, que además se evidencia como "impune"
y hasta con matices de legalidad
La falta de medidas ciertas y
efectivas de seguridad y de acción directa para combatir este operar, termina
convirtiendo un acto de de amor como es el de la Adopción en un "accionar
delictivo" propiciado por mafias que ven potenciado su accionar por la
negligencia ó la corrupción de muchos
Es encomiable la labor que se ha
hecho para la redacción de los artículos llamados "argentinos" que rescatan el
derecho a la identidad de las personas en la Convención Internacional de los
Derechos del Niño y ese derecho recogido a nivel constitucional, no es posible
se torne ilusorio en la práctica. No debemos permitir que una lucha tan
encendida por la defensa del derecho a la identidad se torne inoficiosa en la
práctica y declamativa por inacción.
Nuestro país se comprometió a
respetar, preservar y garantizar el derecho a la Identidad cuando firmó y
ratificó la Convención de los Derechos del Niño. Es un DERECHO para los
niños/as pero una OBLIGACION para el ESTADO.
El presente proyecto tiene por
objeto cumplir con este mandato de rango constitucional La Convención de los
Derechos del Niño (CDN) es norma de carácter constitucional conforme al
art.75 de la C/N e impone a los Estados partes que adopten medidas para
luchar contra los traslados ilícitos de niños al extranjero en sus arts. 11.I y en el
art.35 del mismo cuerpo normativo, se refiere a las medidas de carácter
nacional, bilateral y multilateral que sean necesarias para evitar el secuestro, la
venta ó la trata de niños para cualquier fin o en cualquier forma.
La Convención Interamericana
sobre Tráfico Internacional de Menores, ratificada por nuestro país mediante ley
25179 define en su art.2 el "Trafico Internacional de Menores" como la
sustracción, traslado y retención de un menor de 18 años con propósitos ó
medios ilícitos.
Para los efectos de esa Convención
el termino "medios ilícitos" incluye entre otros: secuestro, consentimiento
fraudulento o forzado, la entrega o recepción de pagos o beneficios ilícitos con
el fin de lograr el consentimiento de los padres, las personas o la institución a
cuyo cargo se haya el menor, o cualquier otro medio ilícito, ya sea en el Estado
de su residencia habitual del menor o en el estado parte, en el que el menor se
encuentre.
Relacionado con el tema se
destacan, las disposiciones siguientes: Art.7, 8, 9, 11, 20,21 de la convención
Internacional sobre los derechos del Niño (ley 23849)
Su articulo 8 expresamente
determina que
"1.- Los Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la ley
sin injerencias ilícitas.
2.- Cuando un niño sea privado
ilegalmente de alguno de los elementos de su identidad o de todos ellos. Los
Estados Partes deberán prestar la asistencia y protección apropiadas con miras
a restablecer rápidamente su identidad."
La Ley Nacional 26061 de
Protección Integral de los Derechos del Niño recientemente sancionada y su
decreto reglamentario 415/06, expresamente garantiza el derecho a la
identidad.
Medidas legislativas como la que
aquí se propone fortalecen la intención de nuestro país de garantizar el
DERECHO A LA IDENTIDAD, disuaden el accionar delictivo que facilitan la
flexibilidad de las medidas de seguridad y refuerzan los pronunciamientos
efectuados en el ámbito internacional, evitando que los mismos sean
meramente reclamativos.
Por todo lo expuesto presentamos
el presente Proyecto de Ley al Honorable Cuerpo y solicitamos, su más pronta
sanción., atento la gravedad de la temática.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| BERTOL, PAULA MARIA | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |